Beatriz Ramos Lopes
RESUMO: Perante as múltiplas divergências de interpretação e questões suscitadas acerca do regime do artigo 103.º-A do CPTA, procedemos a uma análise das posições sufragadas pelas instâncias de recurso a respeito dessas mesmas matérias: em concreto, a existência de um prazo de interposição do pedido de levantamento do efeito suspensivo automático, a distribuição e conteúdo do ónus de alegação e questões relativas à densificação dos pressupostos materiais de aplicação. Tal estudo permitir-nos-á tecer algumas considerações relativas à compatibilização das interpretações dos tribunais portugueses com os objetivos da Diretiva Recursose a adaptação da regra do efeito suspensivo automático às necessidades e especificidades da ordem jurídico-administrativa nacional.
SUMÁRIO:I. Introdução; II. Prazo aplicável III. Distribuição e conteúdo do ónus de alegação IV. Densificação dos pressupostos materiais de aplicação;1. O caráter “gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos” e a ponderação entre os interesses suscetíveis de serem lesados; 2. A ponderação do “fumus boni iuris” V. Observações finais.
DESCRITORES:Contencioso pré-contratual; Código do Processo nos Tribunais Administrativos; levantamento do efeito suspensivo automático; artigo 103.º-A do CPTA; análise jurisprudencial.
I. Introdução
Na sequência da nossa recente exposição acerca dos pressupostos do levantamento do efeito suspensivo automático na execução do contrato, pudemos constatar a existência de diversos pontos de divergência doutrinária nesse âmbito. Como tal, considerámos ser relevante a determinação do sentido decisório, a respeito dessas mesmas matérias, que os tribunais administrativos estão a adotar.
Outro aspeto que nos parece relevante explorar é a determinação dos modos como os tribunais nacionais estão a afeiçoar esta figura, de origem europeia, às necessidades e particularidades da ordem jurídica portuguesa. A este respeito, impõe-se, em particular, a questão de saber se a interpretação que é feita do juízo ponderativo exigido se adapta aos fins previstos pela Diretiva Recursos, na medida em que esta estabelece como exceção o levantamento do efeito suspensivo automático e, a partir de uma análise introdutória das decisões jurisprudenciais, podemos, desde já, constatar que o deferimento do pedido de levantamento nas instâncias superiores é estatisticamente mais frequente[1].
Apresentamos, assim, esta resenha das decisões das instâncias de recurso, sem, contudo, nos arrogarmos a pretensões de completude, em virtude da magnitude da tarefa a que nos propomos.
II. Prazo aplicável
A existência de um prazo aplicável para a interposição do pedido de levantamento do efeito suspensivo automático é questão que divide a doutrina[2]. Por essa razão, é imperioso determinarmos para que lado têm pendido as decisões jurisprudenciais relativas a este aspeto.
No Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 04 de outubro de 2017, o coletivo sufragou a opinião maioritária na doutrina, no sentido da inexistência de um prazo para suscitar o incidente processual em causa durante a pendência da ação[3].
Para além de referenciar os argumentos elencados pela doutrina, o Tribunal acrescenta, na sua fundamentação, que o exercício de um direito substantivo, através da formulação da pretensão perante o Tribunal, só está sujeito a prazo, sob pena de caducidade, se a lei assim o estabelecer (remetendo para os artigos 298.º, n.ºs 1 e 2 do Código Civil). Por fim, o Tribunal socorre-se do elemento literal decorrente da expressão “levantamento do efeito suspensivo”: se o efeito suspensivo permanece durante a pendência do processo, o juiz poderá “levantá-lo” em qualquer momento anterior à pronúncia final.
III. Distribuição e conteúdo do ónus de alegação
Acerca do ónus de alegação das partes têm sido suscitadas em juízo três questões essenciais: em primeiro lugar, como é feita a distribuição do mesmo entre os requerentes e os requeridos. Em segundo lugar, se recai sobre os primeiros o ónus de provar a impossibilidade de recorrer à contratação urgente para suprimir as suas necessidades. E, por fim, qual a relevância do silêncio dos segundos no momento da ponderação dos interesses em jogo.
A distribuição do ónus de alegação entre os requerentes e os requeridos quando é desencadeada a instância incidental de levantamento do efeito suspensivo automático é uma questão que tem sido suscitada em diversos acórdãos.
No Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo proferido a 26 de abril de 2018, é dito que “É certo que é aos requerentes (..) que compete alegar factos demonstrativos da lesão que o efeito automático da suspensão da adjudicação (ou do contrato, caso este já tenha sido celebrado) lhes possa causar (...). E que compete à autora (...) responder ao pedido de cessação da suspensão (...), invocando quer factos que contrariem as lesões invocadas no requerimento inicial, quer factos que demonstrem as lesões que ocorrerão caso não se mantenha a suspensão automática do ato impugnado” [4].
Vejamos: parece ponto assente que cabe à entidade adjudicante e aos contrainteressados a alegação dos factos que preencham os requisitos necessários ao levantamento do efeito suspensivo automático e à autora o ónus de contradizer os factos alegados pela contraparte e demonstrar a gravidade da sua própria lesão.
Não parece, contudo, ser líquido, se sobre os requerentes recai, adicionalmente, o ónus de provar a impossibilidade de recorrer à contratação por motivos de urgência imperiosa para suprimir as suas necessidades, na eventualidade de se manter o efeito suspensivo.
Quanto a este aspeto, o Acórdão do STA, de 5 de abril de 2017, é inequívoco: nele se toma posição pela desnecessidade da alegação da impossibilidade do recurso a mecanismos de contratação urgente[5]. No Acórdão do mesmo Tribunal, datado de 24 de abril de 2018, vai-se ainda mais longe, pois nele se afirma que se se verificar a necessidade imperiosa de suprir os resultados da inexecução do contrato, essa necessidade será mais um indício da procedência do pedido de levantamento do efeito suspensivo automático[6]. Esta posição já tinha sido, anteriormente, sufragada no Tribunal Central Administrativo Norte, de 15 de setembro de 2017, que nega provimento ao recurso que se baseia na falta de alegação e prova da impossibilidade de recorrer a uma “contratação alternativa”[7].
Outro aspeto que não poderíamos deixar de mencionar ainda relativamente ao Acórdão de 26 de abril de 2018 é o facto de que o tribunal nele atentou aos potenciais efeitos que a decisão de procedência das alegações da autora no âmbito da ação de contencioso pré-contratual poderia ter. Ou seja, o tribunal ponderou se, nessa eventualidade, os concorrentes poderiam ainda realizar o contrato, ou se, em todo o caso, devido ao período de tempo estabelecido no objeto do contrato, estávamos sempre no âmbito indemnizatório. Verificando-se que a composição do litígio não poderia nunca resultar na possibilidade de a autora executar o contrato, esse será mais um indício a favor do levantamento do efeito suspensivo[8].
Por fim, uma questão de grande acuidade, suscitada pela doutrina, é a da relevância do silêncio do demandante face ao pedido de levantamento do efeito suspensivo automático. Já tivemos a oportunidade de nos pronunciar sobre este assunto, tomando posição no sentido de que o silêncio deve ser um dos fatores ponderados pelo juiz, enquanto reconhecimento de que, para o autor não advêm prejuízos graves do levantamento da suspensão e que se encontra conformado com a decisão de levantamento[9]. Com efeito, esta é, igualmente, a opinião sufragada no Acórdão do STA de 08 de outubro de 2018, que não admite a revista do acórdão do TCA Sul, proferido em 14 de junho de 2018, onde é dito que “[a adjudicatária] nem sequer se opôs ao requerimento de levantamento do efeito suspensivo apresentado (...), não invocando também, neste momento, qualquer prejuízo decorrente do levantamento”[10].
IV. Densificação dos pressupostos materiais de aplicação
1. O caráter “gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos” e a ponderação entre os interesses suscetíveis de serem lesados
Os pressupostos materiais para o levantamento do efeito suspensivo automático suscitam, essencialmente, duas questões: uma atinente ao caráter cumulativo ou alternativo dos dois critérios enunciados no n.º 2 do art. 103.º-A, e uma outra à conciliação entre aqueles critérios e a exigência de ponderação entre os interesses suscetíveis de serem lesados, constante do n.º 4 do mesmo artigo. Por fim, daremos conta de algumas decisões em que foi realizado este juízo ponderativo, através da exposição de casos nos quais a decisão foi tanto de procedência como de improcedência.
O STA tomou partido pela posição que defende o caráter alternativo da alegação da “grave prejudicialidade para o interesse público” ou “gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos”, no Acórdão proferido em 26 de abril de 2018[11].
Neste mesmo acórdão, o Tribunal expressa, ainda, o entendimento que os danos alegados nos termos do n.º 2 do artigo 103.º-A devem, posteriormente, ser ponderados face a todos os interesses em causa. Nesta senda, o Tribunal conclui que “Assim, será de levantar o efeito suspensivo da interposição da ação se se concluir que os prejuízos que resultarão da manutenção do efeito suspensivo se mostram superiores aos prejuízos que possam resultar da retoma do prosseguimento do procedimento pré-contratual na fase pós-adjudicatória”[12].
No caso em concreto, entendeu que, tendo a entidade administrativa invocado graves danos para o interesse público resultantes da suspensão automática dos atos impugnados e tendo a autora invocado motivos apenas relacionados com as ilegalidades do ato de adjudicação e a sua expectativa de interesse económico na adjudicação do contrato, a ponderação de interesses deveria ser favorável ao levantamento da suspensão[13].
E, de facto, este é o resultado, na maioria das vezes, da ponderação a que procedem os tribunais administrativos entre os interesses em jogo: entre a mera expectativa de interesse económico e os graves danos para o interesse público, concluem pelo levantamento do efeito suspensivo.
Com efeito, no Acórdão do TCA Sul de 24 de setembro de 2016, este Tribunal manteve a decisão da 1ª instância, que havia deferido o pedido de levantamento. Em causa, estava um contrato de aquisição de serviços de produção, planeamento, execução, acompanhamento e compra de espaço para uma campanha de publicidade digital do Turismo de Portugal, I.P[14].
Face a esta interpretação dos tribunais, parece que a regra será a do levantamento do efeito suspensivo automático, o que, aliás, já é percetível estatisticamente, pois o número de decisões dos Tribunais de recurso que deferem o pedido é superior ao das decisões de indeferimento[15]. Esta constatação leva-nos a questionar a compatibilidade da interpretação feita pelos tribunais portugueses com as pretensões que subjazeram à regra harmonizadora dos direitos da União, a pretensão do efeito suspensivo como regra. Por outro lado, também podemos questionar a bondade e pertinência da solução, quiçá radical, do efeito suspensivo automático.
Atentemos numa situação em que o Tribunal decidiu pelo indeferimento do pedido de levantamento do efeito suspensivo automático: no Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 24 de novembro de 2016, estava em causa um contrato de prestação de serviços de varredura mecânica para limpeza de ruas. Neste caso, a decisão foi no sentido que a suspensão do ato de adjudicação impugnado “[...] embora constitua um prejuízo para o interesse público, consubstancia tão-somente um mero prejuízo – o efeito normal – decorrente do retardamento do início da varredura mecânica pretendida – serviços complementares dos serviços de varredura manual, os quais continuam a ser garantidos pelos serviços municipais -, e não um prejuízo anormal, extraordinário ou, no dizer da lei “gravemente prejudicial para o interesse público [...]”[16].
2. A ponderação do “fumus boni iuris”
O Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 10 de abril de 2017 segue a orientação perfilhada por Margarida Olazabal Cabral e António Cadilha, no sentido de que o “fumus boni iuris” (ou a sua inexistência) pode ser um fator a ponderar na ponderação do levantamento do efeito suspensivo automático[17].
V. Observações finais
A título conclusivo, após esta breve exposição, encontramo-nos na posse dos elementos essenciais para estabelecermos algumas observações finais.
De facto, como procurámos demonstrar, o deferimento do levantamento do efeito suspensivo automático é, nas instâncias superiores da ordem jurídico-administrativa portuguesa, a regra, e não a exceção, como era pretendido pela Diretiva Recursos. Contudo, somos da opinião que tal interpretação do juízo ponderativo, no sentido de que a mera expectativa económica do autor não deve prevalecer sobre a demonstração de graves prejuízos para o interesse público, é a correta e mais afeiçoada às especificidades da nossa ordem jurídica.
Abstraindo-nos da crítica da solução europeia de per si, esta revela-se desadequada face à realidade portuguesa, em que não raras vezes se presencia o fenómeno da litigiosidade de má fé. Colocar à disposição do concorrente preterido a possibilidade de, em virtude da mera interposição da ação de impugnação do ato de adjudicação, paralisar a produção de efeitos do contrato, parece-me uma solução radical e passível de se relevar extremamente danosa para o interesse público. A este respeito, a consideração do “fumus boni iuris”como um elemento ponderativo é, outrossim, da maior pertinência.
Da mesma forma, a morosidade dos tribunais portugueses é de conhecimento notório. Ora, sabendo que o efeito suspensivo se manterá durante a pendência da ação, consideramos ser, igualmente, da maior importância a consideração da possibilidade efetiva do concorrente preterido vir a poder executar o contrato ou se, pelo contrário, lhe restará apenas a reparação do dano pela via indemnizatória.
[1]Cf., no sentido da procedência do pedido de levantamento do efeito suspensivo automático, os Acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de 26 de abril de 2018, Proc. N.º 062/18, de 8 de outubro de 2018, Proc. N.º 01997/17.7BELSB-S1 0799/18 e de 5 de abril de 2017, Proc. N.º 021/17; os Acórdãos do Tribunal Central Administrativo Sul de 24 de novembro de 2016, Proc. N.º 919/16.7BELSB, e de 4 de outubro de 2017, Proc. N.º 1329/16.1BELSB; e o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 15 de setembro de 2017, Proc. N.º 00320/17.5BEPRT-A. No sentido do indeferimento do pedido de levantamento do efeito suspensivo automático, o Acórdão do TCA Sul de 24 de novembro de 2016 (todos disponíveis em www.dgsi.pt).
[2]Para um levantamento das posições doutrinais relativas a este aspeto, remetemos para a nossa última exposição no âmbito da avaliação da cadeira de Contencioso Administrativo e Tributário, intitulada Levantamento do efeito suspensivo automático da execução do contrato no contencioso pré-contratual: análise dos pressupostos de aplicação, disponível em https://contencioso-adm-sub10.blogspot.com/2018/11/levantamento-do-efeito-suspensivo.html.
[3]Cf. o Acórdão do TCA Sul de 4 de outubro de 2017, onde é dito que “A nosso ver, a circunstância de o artigo 103.º-A do CPTA não estabelecer, em qualquer dos seus normativos, um prazo para ser pedido ao Tribunal (pela entidade adjudicante ou pelos contra-interessados) o levantamento do efeito suspensivo automático, só pode significar a clara intenção do legislador em não sujeitar o seu exercício a qualquer prazo de caducidade.”.
[4]Acórdão do STA de 26 de abril de 2018, Proc. N.º 062/18.
[5]Cf. o Acórdão do STA de 5 de abril de 2017, Proc. N.º 031/17, que se passa a citar: “O Município não tinha o ónus de alegar o facto negativo de que não podia superar a suspensão automática da execução do contrato através de uma contratação alternativa.
Com efeito, a permanência ou o levantamento do efeito suspensivo automático faz-se por referência ao contrato correspondente; pois, se fosse exigível a alegação e a prova da impossibilidade de uma contratação alternativa, abrir-se-ia a possibilidade de também esta vir a ser questionada e suspensa, implicando a necessidade de outra – e assim «ad infinitum».”.
[6]Cf. Acórdão do STA de 26 de abril de 2018, Proc. N.º 062/18, em que é dito que “(...) Tendo o fornecimento aqui em causa, que foi automaticamente suspenso, que ser executado e havendo uma série de incertezas quanto à forma e possibilidade de o concretizar, acaba por não ter grande relevância se o contrato está a ser executado pelo adjudicatário do concurso ou se vai ter de ser executado por terceiros, ao que acresce os necessários custos quer temporais quer financeiros relativos à opção de não levantamento da suspensão automática (...).
Pelo que não terá muito sentido manter um ato de adjudicação ou um contrato com os efeitos suspensos quando a entidade administrativa terá, de imediato, de arranjar alguém que o execute.”
[7]Acórdão do TCA Norte, proferido em 15 de setembro de 2017, Proc. N.º 00320/17.5BEPRT-A.
[8]Cf. Acórdão do STA de 26 de abril de 2018, que se passa a citar: “O que significa que, de qualquer forma, no período em que decorrer a ação pré-contratual e até ao trânsito em julgado da mesma, nunca a aqui recorrida e autora na ação de contencioso pré-contratual vai poder executar o referido contrato ainda que obtenha procedência na ação, pura e simplesmente porque o tempo que passou já passou. (...) O que significa que estaremos sempre no âmbito indemnizatório.”
[9]Mais uma vez se remete para a nossa última exposição no âmbito da avaliação da cadeira de Contencioso Administrativo e Tributário, intitulada Levantamento do efeito suspensivo automático da execução do contrato no contencioso pré-contratual: análise dos pressupostos de aplicação, disponível em https://contencioso-adm-sub10.blogspot.com/2018/11/levantamento-do-efeito-suspensivo.html.
[10]Acórdão do STA de 08 de outubro de 2018, Proc. N.º 01997/17.7BELSB-S1 0799/18, que cita o Acórdão do TCA Sul de 14 de junho de 2018.
[11]“Ora, independentemente de não ser linear a relação ente [sic] os n.º 2 e n.º 4 deste art. 103.º-A e ainda com o n.º 2 do artigo 120.º ambos do CPTA, resulta do preceito supra transcrito que estamos perante a alegação de uma situação alternativa entre a grave prejudicialidade para o interesse público e geração de consequências lesivas claramente desproporcionadas em relação aos outros interesses envolvidos.”, inAcórdão do STJ de 26 de abril de 2018.
[12]Acórdão do STJ de 26 de abril de 2018. Neste mesmo sentido, já o TCA Sul tinha tido a possibilidade de se pronunciar, no seu Acórdão de 24 de novembro de 2016: “Do artigo 103.º-A, do CPTA, resulta que o levantamento do efeito suspensivo automático depende da verificação cumulativa dos seguintes requisitos:
a. Alegacão e prova de grave prejuízo para o interesse público ou de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos;
b. Ponderação de todos os interesses em presença segundo critérios de proporcionalidade.”
[13]“No caso sub judice, o Município de Lisboa invocou factos demonstrativos de grave dano para o interesse público com a suspensão automática dos atos impugnados e a autora apenas invoca motivos ligados às ilegalidades que assaca ao ato de adjudicação na ação. (...) Conclui que da parte da Autora apenas existe uma expectativa de interesse económico na adjudicação do contrato, pelo que a ponderação de interesses é no sentido do levantamento da suspensão”, in Acórdão do STJ de 26 de abril de 2018.
[14]No Acórdão do TCA Sul de 24 de setembro de 2016, Proc. n.º 919/16.7BELSB, a fundamentação foi a seguinte:
“Ora, o R., instituto público português, não tem campanha de publicidade “on line” há mais de um mês consecutivo, com efeitos já concretos e redução do tráfego publicitário de Portugal de modo significativo; vejam-se os factos provados sob os n°s. 4 a 7, bem como a total impossibilidade de o R. promover Portugal - prosseguindo uma das suas atribuições legais – como destino turístico, o que importa manifestos e objetivos prejuízos materiais e imateriais para o país.
Além disso, tais prejuízos são e serão irreversíveis, ou seja, reconduzem-se a uma situação de facto consumado, porque os “timings” da publicidade “on line”, atenta a matéria objeto da publicidade e a sua dinâmica, significa que, quanto mais tarde for retomada aquela campanha publicitária, menores serão os resultados positivos do R. em atingir as suas metas e em agir no espaço digital no que importa à divulgação de Portugal como destino turístico.
Paralelamente, temos os interesses da contrainteressada, traduzidos no ressarcimento dos custos que já assumiu, em montante não apurado; temos, ainda, os “prejuízos” das AA. que se reportam a meras expectativas, traduzidas, como alegaram as AA., no interesse no novo procedimento concursal, logo que anulada adjudicação.
Ora, como é fácil de ver, os prejuízos para os interesses (de natureza pública) do réu TP, IP, com a manutenção do efeito suspensivo, superam em muito os prejuízos para os interesses materiais e morais das AA; com efeito, a manutenção do efeito suspensivo automático prejudicará muito relevantemente, como aliás já prejudicou, a atividade do TP, IP e o interesse público, turístico e económico, do país; o peso dos prejuízos é aqui elevado.”In, Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 24 de novembro de 2016, Proc. nº 919/16.7BELSB.
[15]Cf. nota de rodapé 1 da presente exposição.
[16]Acórdão do TCA Sul de de 24 de novembro de 2016, Proc. n.º 13747/16.
[17]“Ora, caberá no campo da ponderação das “consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos” a que alude o nº 2 do artigo 103º-A do CPTA a consideração da forte e clara improbabilidade da ação, a qual justificará a decisão de levantamento do efeito suspensivo automático, evitando-se, assim, que a mera instauração da ação constitua um obstáculo (injustificado) à celebração e execução do contrato.”In Acórdão do TCA Sul de 10 de abril de 2017, Proc. N.º 1329/16.1BELSB.
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