O Decretamento provisória das providências cautelares e os seus Critérios após 2015 

I- Breve definição: 

Diz-nos o artigo 112º/1 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA) que “Quem possua legitimidade...pode solicitar a adoção da providência ou das providências cautelares...mostrem adequadas a assegurar a utilidade de sentença a proferir nesse processo.” 

Segundo o Professor Carlos Vieira de Andrade, “O processo cautelar é um processo que tem uma finalidade própria: visa assegurar a utilidade de uma lide principal, isto é, de uma processo que é normalmente mais ou menos longo, porque implica uma cognição plena” 

Como tal, a providência cautelar, corre paralelamente e por apenso à ação principal de modo a obter uma decisão provisória que acautele um direito que corre o risco de tornar-se inútil devido a uma excessiva demora do processo principal 

II- Localização Histórica 

  Antes da reforma do Contencioso Administrativo de 2004, o conteúdo e objeto de uma providência cautelar eram muito restritos, apenas aplicando-se a atos administrativos com efeitos positivos e conservatórios, com o propósito de manter a situação do facto existente. 

Após a revisão constitucional de 1997, a Constituição da República Portuguesa (CRP) com o seu artigo 268º/4, esclareceu que a garantia constitucional da tutela efetiva, incluía a adoção de providências cautelares. 

As alterações operadas pela revisão do CPTA em 2015, vêm no seguimento de tentar agilizar e sustentar o processo cautelar, muito por culpa do abuso deste preceito nos últimos anos em processos judiciais e administrativos 

III - Princípios 

Essencialmente, as providências cautelares têm como base três princípios distintos, são eles: o princípio da separação de poderes, da tutela judicial efetiva e o da processão do interesse público. 

Relativamente ao primeiro, existe a possibilidade dos tribunais condenarem a Administração na adoção ou abstenção de certas condutas e ações isto se a função administrativa e o seu núcleo essencial tenha sido violado. 

Por seu lado, a tutela judicial caracteriza-se pela proteção adequada dos direitos e interesses legalmente protegidos dos próprios cidadãos, perante quaisquer atuações ilícitas da administração, ou seja, um verdadeiro direito de resistência. 

Finalmente, o princípio da processão do interesse público que está inerente ao próprio direito Administrativo e Processual. Este deve ser ponderado de forma equilibrada juntamente com outro princípio constitucional, o princípio do respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos. 

III - Características -  

As características de uma providência cautelar são, a instrumentalidade, a provisoriedade e a sumariedade. 

A primeira característica, define que o processo cautelar só pode ser desencadeado porque quem de direito, ou seja, por quem tenha legitimidade para a intentar. Este preceito está plasmado no artigo 113º/1 do CPTA que define “o processo cautelar depende da causa que tem por objeto a decisão sobre o mérito”. O mesmo artigo refere que se o processo cautelar for intentado antes da instauração do processo principal, este é denominado “como preliminar” 

As próprias providênciais cautelares podem caducar, isto se o requerente não fizer uso. Embora a sua utilização, em abstrato, não está sujeita a prazo, esta perde o seu efeito após noventa (90) dias – artigo 123º/2 CPTA. Pelo mesmo motivo, se o processo principal estiver parado durante três meses por negligência do interessado ou nele vier a ser proferida decisão transitada em julgada desfavorável às suas pretensões - artigo 123º/1, alíneas b) e e).  A jurisprudência tem estendido o âmbito quando a propositura da ação principal, o processo cautelar pendente extingue-se quando o mesmo foi intentado preliminarmente – artigos 113º/1 e 114º/1, alínea a) 

A segunda característica ajuda-nos a perceber a diferença da decisão de uma providência cautelar e da ação principal. O título provisório inerente à providência, não pode antecipar o título definitivo da ação principal. Esta última, pode seguir caminhos opostos da providência. Utilizando o exemplo do professor Mário Aroso de Almeida, “o interessado pretende que, no processo principal, lhe seja reconhecido o direito de ser admitido num concurso, o tribunal pode, a título cautelar, determinar a sua admissão provisória...até que o processo principal, se esclareça se lhe assiste ou não esse direito...”  

Como tal, a providência cautelar nunca pode ter um caráter definitivo, sob o risco de ser apenas um meio para uma maior celeridade processual correndo o risco violar eternamente um direito, por exemplo, não é permitido a admissão de uma providência cautelar, para avançar com a construção de um imóvel quando a ação principal tem o objetivo de decidir a quem pertence o terreno em questão. 

Resta a característica da sumariedade. 

Como é óbvio, para acautelar um direito, é necessário decidir-se em tempo utíl. O tribunal não deve analisar as provas e factos principais da ação, mas sim proceder a meras apreciações superficiais, baseadas num juízo, lá está, sumário. 

IV - critérios de atribuição 

Os critérios gerais de atribuição de providências cautelares estão consagrados nos artigos 120º do CPTA, números 1 e 2. Depois da Revisão de 2015, procedeu-se a uma homogeneização dos critérios, devido também ao facto do artigo 120º já não diferenciar providências conservatórias e antecipatórias. 

O primeiro critério é o do periculum in mora (tradicionalmente prejuízo de difícil reparação) que o CPTA fez questão de acrescentar “fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado” a legislação precedente. 

A ideia não é ser um perigo “certo” mas sim um perigo iminente, ou seja, com alta probabilidade de vir-se a verificar. Como tal, tem de ser célere o que não é possível verificar todos os factos em concreto, nem é esse o objectivo. O professor José Alberto dos Reis clarifica “ um conhecimento completo e profundo sobre a existência do perigo pode exigir uma demora incompatível com a urgência da medida cautelar”. 

O segundo critério é o critério Fumus Boni iuris (aparência de bom direito) 

Antes da revisão de 2015, o CPTA diferenciava a relevância deste mesmo critério, consoante o tipo de providência que estivéssemos a lidar. A indigação era mais exigente no caso de adoção uma providência antecipatória, quando comparado com uma providência conservatória, a principal razão é a alteração e a manutenção do status quo, respectivamente. Na providência antecipatória, o ónus da prova recai sobre o autor, enquanto que na providência conservatória este ónus material recai obre o demandante. 

Com a revisão de 2015 e a consagração de um regime homogéneo, o legislador limita os cidadãos no que toca à tutela cautelar, pois ambas apenas podem ser adotadas quando seja provável que a pretensão venha a ser julgada procedente. 

Terminando esta parte relativa aos critérios, temos o da ponderação de interesses que vem consagrado no artigo120º/2, assim, coloca todos os critérios no mesmo patamar, criando um critério adicional e assim afastando-se da ponderação anterior que fazia essa diferenciação. 

V- O decretamento provisório (artigo 131º) e as alterações de 2015 

Antes da revisão de 2015, o número 1 deste artigo com a sua formulação, favorecia uma interpretação restritiva, pois o artigo terminava com “...o requerente entendesse haver especial urgência”, o que apenas se consideravam situações de risco de lesão iminente ou irreversível de direitos. Liberdades e garantias. A revisão mudou o preceito para “exista uma situação de especial urgência ”o que faz com que o artigo preveja tal situação de forma expressa e inequívoca. 

Outra alteração, foi o novo 131º/2, que para além de prever que o decretamento provisório pode ser pedido no próprio requerimento, como era obrigatório, agora pode também ser pedido durante a pendência do processo cautelar. 

Em termos de organização do próprio CPTA, a revisão de 2015 foi proveitosa ao separar o decretamento provisório (131º/1), de uma outra fase relativa ao processo cautelar – artigos 117º e seguintes. Antes da mesma, estas duas fases encontravam-se no mesmo artigo - 131º/3 e 131º/6. 

Estes mesmos artigos deram lugar a dois incidentes possíveis no processo cautelar. 

Em primeiro lugar, o número 3 do artigo 131º, denomina-se por incidente do decretamento provisório. Respeita ao critério periculum in mora, visto que se decide em apenas 48 horas, geralmente sem direito a contraditório .Está em causa, “o perigo da constituição de uma situação irreversível se nada for feito, de imediato, durante a pendência do processo cautelar e, portanto, antes ainda do momento em que virá a ser decidido o próprio processo cautelar.” 

O outro incidente é o de levantamento ou alteração da providência provisoriamente decretada e vem regulado no nº6. As principais diferenças são que há contraditório e se o juiz achar necessária, a prova pode ser produzida. Este número parece ser mais adequado com o critério da ponderação de interesses – artigo 120º/2. 

VI - Conclusão 

A revisão de 2015 foi importante para o processo administrativo, mais concretamente para o processo cautelar. A providência cautelar ganhou relevância nos últimos anos, muito devido a um uso excessivo da sua figura, talvez por alguns os seus demandantes, pretenderem obter o mais rapidamente possível a decisão a título definitivo, outros, e com razão, utilizam-na por aquilo que realmente é, um meio de defesa para assegurar direitos e garantias que podem sofrer um dano irreversível pelo curso de tempo excessivo da decisão da ação principal. 

Os pontos que mais destaco pela positiva é a alteração ao artigo 131º/1 que veio a alargar o conceito de situação urgente, beneficiando quem intenta a providência cautelar, o número dois do mesmo artigo permite uma maior flexibilidade relativamente ao decremento provisório, que pode ser pedido durante a pendência do processo cautelar. 

Porém, pela negativa, destaco o facto do critério da aparência do bom direito,  atribuir relevância idêntica no caso de estarmos perante uma providência antecipatória ou conservatória. Tais situações diferentes como mencionado supra. Faz mais sentido a aplicação deste critério no caso das providências antecipatórias pois apenas nestas compete ao requerente fazer uma prova, ainda que de forma não muito acentuada, do direito, garantia ou bem fundado como pretende no processo principal. 

Bibliografia: 

• Almeida, Mário Aroso de - “Manual de Processo Administrativo”, Almedina, 2017, 3ª edição; 
• Andrade, José Carlos Vieira – A Justiça Administrativa (Lições), Almedina, 2009, 10ª edição;