Intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias como concretização do ditame veiculado no artigo 20.°/5 da CRP

Intimação para proteção de direitos liberdades e garantias (artigo 109.o CPTA) como concretização do ditame veiculado no número 5 do artigo 20.° da CRP
Breve introdução ao instituto da Intimação
As intimações que se traduzem para o tribunal na possibilidade de impor determinado comportamento (ativo ou omissivo) à Administração ou aos particulares, no caso da intimação para comportamento, foram introduzidas no ordenamento jurídico português na reforma de 1984/1985, sob a forma de meios processuais acessórios. No Código de Processo dos Tribunais administrativos (CPTA) estão previstos dois processos de intimação: a intimação para a prestação de informações, consulta de documentos ou passagem de certidões (artigos 36.o número 1 alínea d), 104.o e seguintes do mesmo Código) e intimação para defesa de direitos, liberdades e garantias (artigos 36.o número 1 alínea e), 109.o e seguintes do Código), sobre a qual me irei debruçar. São processos urgentes nos termos dos artigos referidos, com caráter autónomo, principal e de tramitação expedita. Em conjunto com os processos especiais de intimação da Administração previstos em lei avulsa constituem uma categoria de processos especiais, a que MÁRIO AROSO DE ALMEIDA chama processos urgentes de imposição.i
Intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias
A Intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias veio concretizar o disposto no artigo 20 número 5 da Constituição portuguesa de 1976 que
determinou a previsão em lei de procedimento que vise assegurar os direitos, liberdades e garantias. Constata-se em análise deste preceito que a CRP faz referência a procedimentos judiciais para a defesa de direitos, liberdades e garantias pessoais. Com isto segundo GUILHERME JULIEN DE REZENDE, a consequência lógica é a de que o texto normativo não restringiu o campo de atuação do legislador ordinário, encontrando-se autorizado a criar quantos institutos forem necessários à concretização do comando constitucional.
A CRP contém ainda uma cláusula no artigo 17.o no sentido de que o regime dos direitos, liberdades e garantias aplicam-se aos enunciados no título II da Constituição e aos direitos fundamentais de natureza análoga. Consequentemente a intimação deve ser ampliada para os direitos fundamentais de natureza análoga. CARLA AMADO GOMESii, em crítica ao Acórdão no processo 978/2004, refere que a apresentação de um pedido de intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias não pessoais não deve ser recusado com base no argumento de que tais direitos não cabem na letra do artigo 109.o do CPTA em conformidade com a Constituição. O acórdão do Tribunal Constitucional número 5/2006 sufragou o entendimento no sentido da extensão da intimação a todo o tipo de direitos, liberdades e garantias e não somente aos de natureza pessoal. Assim sendo, o julgador pode e deve negar provimento ao pedido desde que verificada a ausência de um dos pressupostos do artigo 109.o do CPTA, o que não pode é rejeitar a pretensão com base na exigência da natureza pessoal do direito ofendido. MÁRIO AROSO DE ALMEIDA admite que a jurisprudência tem adotado um posicionamento de relativa abertura quanto à intimação em causa, estendendo ao domínio dos direitos sociais como a saúde e a segurança.
 
Extensão do âmbito objetivo da intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias em face da norma constitucional constante do artigo 20.°
Perspectivando o artigo 109.o/1 do CPTA no contexto do 20/5 da Constituição, o Supremo Tribunal Administrativo no acórdão de 18 de Novembro de 2004 (processo 0978/04) entendeu que a fórmula do artigo 20/5 da CRP pretende apontar no sentido de instituir a ação de amparo em Portugal na sequência de várias tentativas falhadas. Cumpre analisar esta observação do Supremo. Retirando dois exemplos do direito comparado, o alemão e o espanhol em cujos ordenamentos está consagrado o recurso de amparo, a fim de saber se existe algum tipo de circunscrição objetiva do âmbito de tal via processual. Tanto na Alemanha como em Espanha estão abrangidos pela tutela urgente de direitos fundamentais direitos de natureza pessoal e não pessoal como é o caso do direito de associação sindical. Contudo esta comparação não nos permite tirar conclusões dado que a intimação prevista no artigo 109.o do CPTA constitui uma via de amparo atípica, por várias razões: não veicula a defesa contra decisões jurisdicionais; não implica a intervenção do Tribunal Constitucional no sistema judicial e não estabelece a regra da exaustão das vias ordinárias de recurso. O que leva CARLA AMADO GOMESiii a enunciar a hipótese de que talvez por isso o legislador tenha sentido a necessidade de alargar o âmbito da intimação para compensar o défice resultante da exclusão da sindicância de decisões jurisdicionais. De seguida, cumpre procurar na Constituição formas de processo célere de direitos fundamentais que não se restrinjam aos direitos, liberdades e garantias pessoais como é o caso do direito de resistência consagrado no artigo 21.o da CRP e que é de aplicação genérica a qualquer direito, liberdade e garantia.
Fora destes caminhos extra-literais, cumpre concluir qual a razão de ser do qualificativo “pessoais” no texto do artigo 20/5 da Constituição. A explicação pode residir em duas ordens de razões: por um lado, a fragilidade dos bens jurídicos que suportam os direitos, liberdades e garantias pessoais como a vida e o desenvolvimento da personalidade cuja tutela reclama uma celeridade reforçada; por outro lado a indissociabilidade entres estes direitos e o núcleo duro do princípio da dignidade da pessoa humana, imperativo importante neste sistema de direitos e liberdades constitucionais, neste sentido VIEIRA DE ANDRADE.
Assim a Lei fundamental limitou-se a realçar a necessidade de proteção urgente de determinadas posições jurídicas, atendendo aos bens jurídicos mais frágeis, como já foi referido acima, não instituindo qualquer espécie de hierarquia ou que certos direitos sejam mais dignos de proteção do que outros. O que se passa é que no que respeita à direitos, liberdades e garantias pessoais a CRP confere ao legislador ordinário uma margem ampla de liberdade na configuração de vias jurisdicionais céleres com vista à sua tutela. Já no que respeita a direitos, liberdades e garantias não pessoais a margem de liberdade já é mais limitada, visto que não integram o núcleo duro de proteção contido no artigo 20/5 da CRP. Isto de modo a prevenir sacrifícios intoleráveis de direitos ou valores constitucionais.
Relativamente ao artigo 109.o do CPTA, no que respeita à intimação o intérprete deve entender como legítima a extensão do âmbito a outros direitos que não os pessoais em exclusivo, com uma ressalva: tem de reconhecer que o legislador acautelou a tutela de outros interesses que com aqueles conflituem, de modo a não propiciar

tutela sumária à custa de um sacrifício desrazoável, por não encontrar fundamento expresso na Constituição e por violar os parâmetros de proporcionalidade.
Extender o âmbito de proteção da ação sumária consagrada no artigo 109.o do CPTA a quaisquer direitos, liberdades e garantias fora do capítulo I do título II da CRP pode induzir a uma banalização da utilização de um meio jurisdicional que devido à sua sumariedade deve ser aplicado a um número restrito de casosiv. Contudo se a própria CRP, nos seus artigos 16.o e 17.o aceita que no seu seio podem existir direitos não nominados como direitos, liberdades e garantias que beneficiam do regime destes o intérprete terá de ser conforme a este alargamento. No acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 22 de Janeiro de 2004 (processo 429/02) o Tribunal entendeu para os efeitos do artigo 133.o do Código do Procedimento Administrativo (CPA) que o direito ao ambiente na sua vertente de direito, liberdade e garantia ex vi artigo 17.o da Constituição constitui um direito fundamental. Ora este direito está inserido no título III da parte I da CRP, mais concretamente no artigo 66.o, em sede de direitos económicos, sociais e culturais, o que exige que o intérprete não se atenha a interpretações que expulsam quaisquer outros direitos que não os pessoais do âmbito de aplicação da intimação, em homenagem à extensão operada pelo artigo 17.o da CRP.
Outro exemplo, prende-se com o direito ao desenvolvimento da personalidade, contido no artigo 26.o da Constituição, um direito pessoal que contém em si um número de condutas como votar, trabalhar (direitos não constantes do capítulo I do título II da CRP) mas que constituem manifestações de personalidade essenciais à afirmação da pessoa humana.
Concluindo, a interpretação conforme à Constituição do artigo 109.o/1 do CPTA, mesmo se tomado na sua aceção literal não fica imune aos fatores de atração para a esfera dos direitos, liberdades e garantias pessoais de direitos de natureza análoga a estes fora do capítulo II do título I, propiciados quer pela cláusula de extensão contida no artigo 17.o quer pela força expansiva, por exemplo, do direito ao desenvolvimento da personalidade. Estes factores gerariam uma espécie de presunção de dimensão pessoal do direito alegadamente ofendido, que caberia ao tribunal ilidir, caso pretenda vedar o acesso do requerente à tutela sumária pela via da intimação, sob pena de restrição ilegítima do direito à tutela jurisdicional efetiva sumária, consagrado no artigo 20/5 da CRP. Assim o melhor será partir da aceção ampla que a letra do artigo 109.o acolhe, visto que em concreto há que reconhecer que as salvaguardas do regime de concessão da intimação previnem a utilização abusiva da figura, não havendo razão para alarmes.
i Leão, Anabela F. Costa. “A Intimação Para a Proteção de Direitos, Liberdades e Garantias” in Estudos de Direito Público. Coordenação Prof. Doutor João Caupers e Prof. Doutor Jorge Bacelar Gouveia. Âncora Editora. Lisboa: 2005, p.393
ii Gomes, Carla Amado. “Intimação Para Proteção de Direitos, Liberdades e Garantias” in Cadernos de Justiça Administrativa número 50 Março/Abril de 2005, p.41
iii Gomes, Carla Amado. “Intimação Para Proteção de Direitos, Liberdades e Garantias” in Revista do Ministério Público, número 104, Outubro/Dezembro de 2005, p.102

 iv Neste sentido, MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, que adverte não ser aconselhável abusar dos processos urgentes em que a celeridade é obtida através do sacrifício de outros valores que quando ponderosas razões de urgência não o exijam não devem ser sacrificados.