Trabalho realizado por: Carlos André Milheiro Antunes
1.Introdução
O tema que escolhi e sobre o qual
versa este trabalho teórico-prático relativo à disciplina de Contencioso
Administrativo respeita às providências cautelares no âmbito do procedimento
administrativo, sendo este um meio processual com enorme relevância na atual
jurisdição administrativa, na medida em que permite ao particular, no âmbito de
uma relação jurídico-administrativa, com a Administração Pública, salvaguardar
o seu direito subjetivo ou pretensão, através de um mecanismo que garante uma
maior celeridade e assegura o efeito útil da decisão proferida no processo
principal. Assim, para uma melhor compreensão do tema em análise, temos em
primeiro lugar de compreender o enquadramento legal da tutela cautelar no
período anterior à reforma do contencioso administrativo, desenvolvida em 2002;
em segundo lugar compreender a função e o motivo justificativo para a
existência deste mecanismo processual; em terceiro lugar, procurarei explicitar
as diferentes espécies de providências cautelares existentes no seio do Código
de Processo dos Tribunais Administrativos; procederei à enunciação e breve
explicitação sobre as caraterísticas subjacentes à tutela cautelar; análise dos
seus pressupostos processuais; procederei à enunciação dos critérios que
permitem a concessão e o decretamento das providências cautelares (critério do
periculum in mora; fumus bonni iuris ou aparência do bom direito e o critério
da proporcionalidade) e, por último, mas não menos relevante, procurarei
identificar os incidentes previstos no processo cautelar, ou seja, o
decretamento provisório de uma providência e a proibição de executar o ato
administrativo impugnado.
2. O regime legal das providências cautelares antes da reforma de 2002
A matéria respeitante aos meios
cautelares foi uma lógica processual que não se afirmou no âmbito da jurisdição
administrativa até ao período da reforma do contencioso administrativo
registada em 2002, onde se assistia a uma clara limitação do princípio da
tutela jurisdicional efetiva, previsto no art.268º, nº4 da Constituição da
República Portuguesa, cuja sua aplicação abrangia somente a tutela denominada
definitiva respeitante à decisão que é proferida no âmbito do processo
administrativo principal, circunstância esta que tinha como consequência a
existência de um princípio do numerus
clausus (tipicidade), em que só eram legalmente admissíveis as providências
previstas na lei, o que conduzia a que ou se recorria a um dos procedimentos
cautelares aí determinados ou, caso contrário, a tutela cautelar era um
mecanismo perfeitamente inútil, ou seja, não existia juridicamente. Assim, o
único tipo de providência cautelar existente à data circunscrevia-se à paralisação dos efeitos de um ato administrativo, e mesmo este meio,
encontrava-se restringido na sua aplicação quanto ao seu objeto e conteúdo, ou
seja, só se poderia recorrer a este mecanismo processual quando estivessem em
causa atos administrativos com efeitos positivos e providências conservatórias,
ou seja, aquelas que visam conservar a situação de facto anterior de forma a
salvaguardar a ocorrência de uma alteração que ponha em causa a reintegração da
pretensão do requerente.
No que diz respeito aos critérios
que eram necessários para a sua atribuição, impunha-se que o dano objeto da
prática do ato administrativo fosse irremediável, não sendo suscetível de ser
suprido, e também que da providência não decorresse um efeito nefasto para o
interesse público, assistindo-se, por outro lado, à não inclusão do critério do
fumus boni iuris, ou seja, não se
analisava a potencial ou aparente procedência da pretensão requerida pelo
particular, nem se tinha em conta um juízo de proporcionalidade entre o
prejuízo que daí resulta para o requerido, em comparação com o potencial perigo
que se visa evitar através da própria providência.
Assim, o ponto de viragem nesta
matéria ocorre com a revisão constitucional de 1997, que passa a alargar o
âmbito de tutela conferida pelo princípio da tutela jurisdicional efetiva,
passando a consagrar a proteção cautelar provisória requerida pelos
particulares na parte final do nº4 do art.268º, com a expressão «e a adoção de
medidas cautelares adequadas», verificando-se assim uma profunda modificação
legislativa nesta matéria, atribuindo-se às providências cautelares um conjunto
muito mais extenso de hipóteses em relação às quais os particulares e a
administração pública poderiam recorrer para salvaguardar a eficácia e tornar
útil a decisão proferida, posteriormente, no processo principal, verificando-se
para este efeito a inclusão neste regime legal das providências com efeitos
antecipatórios, bem como a possibilidade dos administrados recorrerem às
previsões não especificadas no art.112º, nº1 do CPTA através da consagração de
uma verdadeira cláusula aberta, que diziam respeito ao processo civil, como a
restituição provisória da posse (art.377 a 379), a suspensão de deliberações
sociais (art.380º a 383º) ou o embargo de obra nova (art.397º a 402), todos do
CPC[1].
3. Função e motivo justificativo da existência deste meio processual
Em primeiro lugar, importa salientar que os
processos cautelares se encontram regulados no capítulo 4 do Código de
Procedimento dos Tribunais Administrativos, nomeadamente nos art.112º a 134º. Por
conseguinte, atendendo à demora que se encontra subjacente ao proferimento de
uma decisão no âmbito do processo declarativo principal, tempo esse do qual
poderão resultar consequências irreversíveis e danos extremamente graves que
coloquem em perigo, no todo ou em parte, a utilidade da decisão final, o
particular vê-se assim na necessidade de recorrer a este meio processual para
remover ou evitar esta situação de perigo que coloque a causa o reconhecimento
da existência do direito ou pretensão do particular.
Por outras palavras, o procedimento cautelar
visa a manifestação de uma providência, através da qual se pretende assegurar,
por meio de um juízo de prognose provisório, o resultado pretendido no final do
processo principal (julgamento), procurando assim eliminar potenciais efeitos
prejudiciais decorrentes da morosidade patente na tramitação normal do processo
declarativo. Assim, e no seguimento do entendimento do prof. Adelino Palma
Carlos sobre esta matéria, os procedimentos cautelares destinam-se a suprir ou
assegurar a não concretização de um efeito nefasto, que colida com o direito
subjetivo que o particular pretende ver reconhecido em juízo, encontrando-se
este tão próximo que não permite aguardar por uma resolução final deste no âmbito
de uma ação declarativa (ação principal), que já se encontre instaurada ou
tenha de o ser no mais curto espaço de tempo, exigindo-se assim a adoção de
medidas com caráter de urgência, após um célere exame e instrução da causa,
tendo o juiz durante este período de estar convicto quanto à veracidade ou
provável existência da pretensão deduzida pelo particular, bem como o risco a
esta associado.[2] [3]
Em conclusão, os processos cautelares funcionam
como um instrumento processual que se encontra ao dispor do processo
declarativo principal, assumindo-se como uma fase preliminar ou incidente
declarativo, que se destina a garantir a sustentação da providência definitiva,
procurando proteger um direito ou interesse legalmente protegido de uma forma
rápida e premente, não pondo em causa a calma e tranquila reflexão por parte do
juíz, nem dificultando a tramitação normal do processo adminmistrativo, ou seja,
as fases de instrução, audiência prévia e Julgamento.
4. Tipos de Providências Cautelares
No que diz respeito à classificação das
providências cautelares, estas podem ser, de acordo com a sua finalidade e com
o pedido que é invocado pelo particular, conservatórias ou antecipatórias, tal
como se encontram previstas no art.112º, nº1, parte final, do CPTA. As
providências conservatórias são aquelas que procuram assegurar a manutenção de
uma situação jurídica existente anteriormente, de forma a evitar
uma qualquer modificação que se revista como prejudicial à satisfação da pretensão
do requerente, ou seja, à conservação da possibilidade desse direito vir ainda
a ser reconhecido no processo principal. Por outras palavras, e seguindo o
entendimento do professor Mário Aroso de Almeida,[4]
esta espécie de providências identificam-se com a proteção de situações jurídicas
definitivas e inamovíveis, que são aquelas em que o reconhecimento do direito
invocado pelo particular não está condicionado pela ocorrência de prestações de
outrem, limitando-se a assegurar que os restantes sujeitos processuais (outros
particulares ou entidades da Administração Pública) não pratiquem
comportamentos que colidam com a satisfação do direito que se visa preservar,
sendo um exemplo claro deste tipo de
situações, aquela em que a pretensão do particular é afetada pela emissão de um
ato administrativo de natureza positiva, recorrendo este à sua impugnação,
encontrando-se esta hipótese legalmente prevista no art.112º,nº2, alínea a) do
CPTA, ou seja, a suspensão de eficácia de um ato administrativo, no qual o
requerente, o interessado, perante uma alteração verificada no sistema jurídico
decorrente de um ato administrativo, visa impedir que este produza efeitos,
nomeadamente a conduta nele plasmada: por exemplo, a Câmara municipal concede
uma licença para construir um imóvel num determinado terreno, e o proprietário
deste pretende impugnar a validade desse ato, reconduzindo-se igualmente este
tipo de situações a um meio processual previsto no código de Processo Civil, ou
seja, o embargo de obra nova (art.399ºCPC).[5]
Por outro lado, as providências antecipatórias
são aquelas, tal como o nome indica, que procuram antecipar os efeitos que se
venham a repercutir na decisão final proferida em julgamento, ou seja,
verifica-se, de uma forma provisória, a atribuição do direito ou pretensão que
é requerido pelo particular no âmbito do processo principal. Por conseguinte,
estas reconduzem-se às situações jurídicas instrumentais ou pretensivas, nas
quais o interessado para alcançar a pretensão requerida, necessita da
realização de uma prestação por parte de um terceiro, que se pode manifestar ou
não na emissão de um ato administrativo. Assim, procurando o particular atingir
uma situação de vantagem no âmbito do processo declarativo, este meio
processual acessório resulta na tomada de medidas executórias que visem
eliminar ao máximo os obstáculos que conduzam a uma demora excessiva da decisão
final, como é exemplo a concessão ao particular de forma transitória de uma
bolsa de estudo, que encontra fundamento legal no art.112º, nº2, alínea e) do
CPTA, encontrando-se igualmente alguns exemplos no âmbito do processo civil,
nomeadamente a providência de arbitramento de reparação provisória e a
restituição provisória da posse sobre um bem (arts.388º a 390º e 377º a 379º do
CPC).[6]
Por outo lado, as providências
cautelares podem ainda classificar-se em nominadas e inominadas, sendo que as
primeiras são aquelas que se encontram discriminadas e que encontram previsão e
consagração expressa na lei, nomeadamente nas alíneas do art.112º, nº2, do
CPTA, exemplificativamente e não assumindo um caráter taxativo, como hipóteses
a praticar no âmbito de um processo cautelar, como são exemplo: a suspensão de
eficácia de um ato administrativo; admissão provisória em concurso e exames;
atribuição provisória da disponibilidade de um bem, bem como algumas
providências que se encontram positivadas no Código de Processo Civil, como por
exemplo, o embargo de obra nova (arts.388º a 390º, o arresto (art.391º a 396º)
e o arrolamento (arts.403º a 408º). Pelo contrário, as segundas correspondem
aquelas que, não tendo previsão explícita na lei, poderão ser admitidas, ao
abrigo do princípio da universalidade, em observância da garantia
constitucional do art.º268, nº4 da CRP, desde que sejam consideradas
necessárias e adequadas para a salvaguarda do resultado final que o interessado
pretende atingir com a sentença, no final do processo principal, ou seja, devem
ser as ideais para assegurar a finalidade subjacente ao que é objeto da ação
principal (devem ser moldadas e utilizadas em função do tipo de ação administrativa
que tiver sido instaurada, nos termos do art.37º do CPTA).
5. Caraterísticas das Providências Cautelares
As providências cautelares
assumem três caraterísticas essenciais no âmbito do processo administrativo
(patentes no regime jurídico do CPTA): a instrumentalidade, a provisoriedade e
a sumaridade.
Em primeiro lugar, a providência
cautelar carateriza-se por ser um meio processual de natureza acessória, na
medida em que esta tem como finalidade servir e garantir a efetividade e a
utilidade da decisão de mérito que vier a ser proferida, no futuro, ou seja, no
encerramento do processo principal. Neste sentido, esta encontra-se
condicionada e na dependência de uma ação principal, na medida em que só tem
legitimidade processual para poder requerer uma providência cautelar quem
possua igualmente legitimidade para instaurar um processo declarativo
principal, ou seja, estruturalmente, o meio processual cautelar funciona e
prossegue os seus termos de acordo com o que é estabelecido na ação principal,
sendo precisamente esta a ideia que se retira do previsto no art.112º, nº1 do
CPTA: «Quem possua legitimidade para intentar um processo junto dos tribunais
administrativos pode solicitar a adoção da providência ou das providências
cautelares (…),
adequadas a assegurar a utilidade da sentença a proferir nesse processo»,
ou seja, a providência cautelar não vale por si mesma, encontrando-se numa
espécie de relação “ umbilical” com o meio processual principal (art.113º do
CPTA «o processo cautelar depende da causa que tem por objeto a decisão sobre o
mérito»). Para este efeito, compreende-se que o momento temporal para se requer
a tutela cautelar seja definido em função do desencadeamento da ação principal,
pois caso o interessado decida requerer a proteção provisória do seu direito ou
pretensão antes de ser intentado o processo declarativo, a tutela cautelar vai
ser preliminar em relação a este (art.113º, nº1, parte final do CPTA), tendo
como consequência legal o disposto no art.123º, nº2, ou seja, qualquer providência
cautelar que venha a ser requerida caduca, caso o interessado não venha a recorrer
ao meio processual principal, no prazo de três meses, bem como no caso de o
processo declarativo principal apresentar uma demora excessiva ou estiver
inativo por mais de três meses decorrente de uma conduta negligente do
particular ou se tiver sido emitida decisão transitada em julgado no processo
principal que seja contrária às expetativas do interessado (oposta ao
reconhecimento do direito invocado), nos termos do art.123º, nº1 do CPTA. Por
outro lado, o interessado pode apenas aperceber-se da necessidade de recorrer à proteção cautelar já no decorrer do processo principal, funcionando esta como
incidente da ação principal, nos termos do art.113º, nº1, parte final do CPTA.
Em conclusão, enquanto não terminar ou se alcançar uma decisão no âmbito da
ação principal, a providência cautelar mantém a sua finalidade primordial e
essencial no âmbito do processo administrativo, ou seja, garantir a efetividade
da decisão final.[7]
Em segundo lugar, a tutela
cautelar carateriza-se pela provisoriedade, ou seja, a ordem
jurídico-administrativa confere ao tribunal a capacidade de este poder
modificar, substituir ou extinguir, durante o processo principal, a decisão
sobre se aceita ou não o recurso a providências cautelares por parte do
interessado, caso tenha acontecido uma modificação substancial sobre as
condições que primordialmente conferiram esse meio processual, nos termos do
disposto no art.124º, nº1 do CPTA. Neste sentido, o que se pretende afirmar é
que a providência cautelar não pode assumir um âmbito de aplicação que seja
superior àquele que é conferido no processo principal, ou seja, ela não poderá
ultrapassar o limite que é intrínseco ao conteúdo da própria decisão final (o que
seja definido e reconhecido por esta), estando esta ideia patente na afirmação
de que “a tutela cautelar não pode conferir nem conceder mais do que aquilo que
nos é atribuído pela sentença”.[8]
Assim,
e tal como o nome indica, a providência cautelar dá-nos uma resolução
provisória e que ainda pode ser revertida relativamente ao que é pedido no
processo principal, não podendo esta constituir uma situação que não possa ser ulteriormente
alterada, caso, no processo principal, o juiz alcance determinados fundamentos,
que o levem a não concordar com a vigência deste meio processual, ou seja, a
providência cautelar não se pode substituir à sentença, produzindo efeitos
jurídicos que sejam inalteráveis e que perdurem para sempre no tempo. Contudo,
com isto não se pretende dizer que a tutela cautelar não possa produzir
precocemente o mesmo efeito que venha a ser produzido, na decisão enunciada no
processo principal, mas de uma forma definitiva. Assim, esta antecipação poderá
ocorrer, de uma forma transitória, sendo extinta, caso o juiz, no âmbito do
processo declarativo, encontre razões que conduzam a uma clara oposição com a
continuação da situação inicialmente estabelecida, aquando da concessão ao
requerente da proteção cautelar.
Em terceiro lugar, a tutela
cautelar apresenta como elemento identificador a ideia de sumaridade,[9] que
está associada ao caráter urgente e a uma exigência de celeridade, resultante
do princípio/dever de gestão processual que orienta o processo administrativo (art.8º
do CPTA), que visa garantir uma eficiência processual que é conseguida através
deste tipo de meio processual, ou seja, o juiz deve realizar uma apreciação o
mais breve e curta possível, sobre a matéria factual que se encontra patente e que
fundamenta o requerimento de providência cautelar, não se devendo preocupar, no
momento da atribuição ou não desta, com a análise de questões de fundo que só
deverão ser ponderadas e observadas no âmbito da decisão final (sentença
proferida no processo principal). Assim, de forma a assegurar e a não por em
causa a utilidade da decisão final, a tutela cautelar deve ser concedida em
tempo útil, devendo assim os tribunais procurarem evitar a descoberta e o
levantamento de questões que sejam objeto de uma apreciação demasiado alongada
e desproporcionada em função do tempo despendido nesta, devendo centrar-se
apenas na avaliação de questões superficiais ou menos fundamentadas, sendo
estas denominadas de “apreciações perfunctórias”, de acordo com o entendimento
do prof. Mário Aroso de Almeida.[10]
Neste sentido, e tendo por assente a exigência de se ter em consideração o
critério do fumus boni iuris na
concessão de uma providência, esta ideia de sumaridade é um corolário deste, na
medida em que assenta num mero juízo de veracidade ou potencialidade sobre se a
pretensão ou interesse invocado pelo requerente é ou não real, visando-se a sua
salvaguarda (proteção). Por último, a sumaridade do processo encontra diversas
manifestações no âmbito do CPTA, nomeadamente na norma que impõe ao interessado
oferecer, na petição, prova sumária dos fundamentos do pedido (art.114º, nº3,
alínea g)) e na norma que afirma que, na falta de contestação pelo contrainteressado,
é estabelecida uma presunção de verdade sobre os factos que tenham sido
alegados pelo interessado (requerente), nos termos do art.118, nº2.
6. Pressupostos Processuais específicos das Providências Cautelares
No que diz respeito aos
pressupostos processuais das providências cautelares, começando por abordar a
legitimidade, esta é concomitante com a legitimidade que é exigida para se
intentar uma ação principal junto dos tribunais administrativos, ou seja, quem
possui legitimidade ativa para requerer o pedido principal (autor que alegue
ter um interesse pessoal e direto na relação material controvertida - art.9,
nº1 do CPTA) tem simultaneamente legitimidade para desencadear um processo
cautelar, nos termos do art.112º,nº1, do CPTA, podendo este requerer uma ou
mais providências. Contudo, importa salientar, que esta legitimidade para se
adotar uma providência cautelar, não se circunscreve aos particulares que visem
acautelar um direito ou interesse legalmente protegido, estendendo-se ainda ao
Ministério Público e a quem atue ao abrigo do direito de ação popular, sendo
exemplo claro desta afirmação a proteção cautelar contra a ilegalidade de uma
norma pertencente ao direito administrativo, onde se requere a suspensão de
eficácia desta, tendo legitimidade ativa, para além do Ministério Público, o
conjunto de entidades referenciadas no art.9º, nº2 do CPTA, ou seja, as
associações e fundações que visem a defesa de um conjunto de valores e
interesses constitucionalmente protegidos, cujo elenco se encontra presente,
para além da norma citada anteriormente, no art.1º, nº2 e 2º, nº2 da Lei da
Ação Popular, devendo salientar-se que esta enumeração não assume um caráter
taxativo, podendo as entidades mencionadas neste preceito, recorrerem à tutela
cautelar tendo em vista a proteção de outros valores não referenciados como a
concorrência, sendo esta via alternativa de legitimidade ativa conferida pela
própria Constituição, nos termos do art.52, nº3, assim como as Autarquias
Locais, nos termos do disposto no art.130, nº3 e 9º, nº2 do CPTA (legitimidade
ativa conferida para a proteção cautelar de interesses difusos). No que
respeita à legitimidade passiva, ou seja, quem pode ser demandado num processo
cautelar, a regra é a de que o requerimento de providência cautelar deve ser
intentado contra quem figure no processo declarativo principal como réu, ou
seja, quem seja detentor de um interesse ou pretensão oposta à que foi
solicitada pelo autor no requerimento de providência cautelar, devendo ter-se
em conta para este efeito o art.10º, nº1 do CPTA.[11]
Um segundo pressuposto processual
que possui relevância em sede de tutela cautelar é a Competência do Tribunal
para onde deve ser dirigido o requerimento de providência cautelar, sendo que o
critério legal nesta matéria encontra-se regulado no art.114º, nº2 do CPTA, ou
seja, é competente para conhecer do pedido cautelar o tribunal que seja
igualmente competente para resolver o litígio de forma definitiva na ação
principal. Esta regra encontra justificação, no facto de se garantir assim uma
maior eficiência e utilidade processual, na medida em que se assiste a uma
concentração de todos os documentos e elementos probatórios dentro do mesmo
espaço físico (mesmo tribunal), apresentando-se aqui uma maior facilidade e
agilização processual em termos de logística, e esta regra permite igualmente a
possibilidade da apensação dos dois processos, conferindo assim ao juiz uma
análise e perspetiva geral sobre todo o litígio.[12]
Por último, no que diz respeito
ao momento ideal para se poderem intentar providências cautelares, aquilo a que
se chama vulgarmente por juízo de oportunidade, estas podem ser desencadeadas
num momento que antecede a propositura do processo principal, podem ocorrer concomitantemente
com este ou depois da instauração da ação principal, nos termos do art.114º,
nº1 do CPTA, sendo importante realçar que o desencadeamento dos processos
cautelares, por parte do interessado, não está submetido a nenhum prazo.
Contudo, existe uma exceção a este regime geral, que corresponde á situação em
que estando em causa a instauração de um processo principal que está sujeito a
um determinado prazo, e este não for desencadeado dentro desse período de
tempo, como consequência, ocorre a recusa liminar do requerimento de tutela
cautelar, nos termos do disposto no art.116º, nº2, alínea f), do CPTA, e caso a
providência cautelar já tiver sido solicitada em momento anterior à ação
principal, funcionando esta como incidente preliminar (art.113º, nº1,in fine e art.114º, nº1, a) do CPTA), isso conduz à extinção do processo
cautelar, nos termos do disposto no art.123º, nº1, alínea a) do CPTA.
7. Critérios que permitem a concessão de uma Providência Cautelar
Os critérios que permitem ao juiz
decidir se deve deferir ou indeferir o pedido de atribuição de uma providência
cautelar, correspondem essencialmente a três: o critério do periculum in mora; o fumus boni iuris e o critério da
proporcionalidade.
Em primeiro lugar, para
conseguirmos uma compreensão mais profunda sobre o sentido e razão de ser deste
primeiro critério, será necessário perceber a raiz etimológica dos vocábulos
que o designam: a expressão periculum
é de origem latina e significa perigo, risco, possibilidade de existência de um
dano ou prejuízo; em segundo lugar, a expressão in mora, tem também origem no latim e significa algo que se
encontra excessivamente demorado, atrasado, que se estendeu e se prolongou
durante um intervalo de tempo em demasia. Assim, juntando o sentido das duas
expressões percebemos que o que está subjacente a este critério é a existência
de um perigo ou prejuízo de afetação de um direito ou pretensão do particular,
resultante da excessiva demora que está subjacente a uma tramitação processual
da ação principal interposta no âmbito de um processo administrativo (ação
administrativa- art.37º do CPTA), que é muito longa e minuciosa, sendo composta
por um conjunto diversificado de fases, que fazem com que o alcance da decisão
final, que tem por objeto o interesse invocado pelo interessado, só ocorra no
final da fase de julgamento, através da sentença (arts.92º a 94ª do CPTA).
O critério do periculum in mora encontra consagração
legal no processo civil, nos termos do art.362º, nº1, primeira parte, através
do seguinte trecho: «Sempre que alguém mostre fundado receio de que outrem
cause lesão grave e dificilmente reparável ao seu direito”,[13] tal
como no âmbito do processo administrativo, nos termos do art.120, nº1, do CPTA,
apresentando-se como o primeiro e o grande critério que garante a concessão de
tutela cautelar, estando presente na seguinte afirmação: “Quando haja fundado
receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de
prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa
assegurar no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a
formular nesse processo venha a ser julgada procedente”.[14] Neste sentido, o critério do periculum in mora justifica-se na possibilidade de
existência ou receio de que venha a ocorrer um dano, que coloque em causa a
própria utilidade da sentença que venha a ser proferida no processo principal
(“ perigo de inutilidade”, nas palavras do prof. Vieira de Andrade),de uma
forma global ou apenas parcial, decorrente da demora excessiva de tempo despendido
com o processo principal, e também, em particular no que respeita ao
contencioso administrativo, encontra-se na dependência da emissão ou não de uma
decisão administrativa (despacho judicial de natureza administrativa). Por
conseguinte, o juiz para a concessão de uma providência cautelar deve, através
de um exercício ou raciocínio de hipoteticidade ou probabilidade futura,
acreditar que irá proferir, no final da ação principal, uma sentença que
reconheça o direito ou pretensão do interessado, e em função disso, avaliar/ponderar
e identificar os motivos que fundamentam o eventual perigo que contribua para
que a decisão final seja considerada ineficaz e prescindível (ou seja, não
tenha razão de ser), devendo ocorrer para esse efeito a concretização de uma situação
de facto que colida ou que impeça esta decisão (“Convicção justificada de
irreversibilidade”) ou quando se tenha verificado a “produção de prejuízos de
difícil reparação”, que se apresentem como irremediáveis e irreparáveis, pondo
em causa o objeto da sentença, ou seja, o interesse do beneficiário desta (o
interessado) e a possibilidade de se vir a restabelecer ou a repor a situação
que existiria caso não tivesse ocorrido um ato ilegal (torna-se impossível a
restauração da situação como sendo legal). Neste âmbito, importa ainda
salientar que o denominado “fundado receio de constituição de uma situação de
facto consumado ou a produção de prejuízos de difícil reparação” que
fundamentam o requerimento cautelar têm de ser objeto de prova, cujo ónus recai
na figura do interessado (requerente), sendo este apenas um juízo sumário, ou
seja, o requerente tem apenas de demonstrar que existe um alto grau de
probabilidade de que estes motivos se venham a concretizar, garantindo-se desta
forma a atribuição de uma tutela cautelar fundamentada, nos termos do disposto
no art.114º, nº1, alínea g) do CPTA, afastando-se assim, do âmbito do processo
administrativo, a exigência de um juízo de realidade ou certeza sobre a
existência de uma “ lesão grave e dificilmente reparável” que se encontra
patente no processo civil na concessão de providências cautelares não
especificadas, nos termos do art.362, nº1 do CPC, ou seja, apenas serão
considerados prejuízos de difícil reparação, aqueles que pelo seu caráter
assumam uma gravidade tal, que a jurisprudência cível, sinta a necessidade de
lhes reconhecer dignidade cautelar. Em conclusão, e conforme foi mencionado
anteriormente, no processo administrativo, «é suficiente um mero juízo de
probabilidade sobre a existência do perigo na constituição de uma situação de
facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação», refutando-se
assim um juízo completo e de certeza sobre os motivos que fundamentam o meio
processual cautelar, devendo-se assim seguir o entendimento proferido pelo
prof. José Alberto dos Reis[15] a
partir da análise da doutrina italiana nesta matéria (Calamandrei):[16] «os nossos tribunais têm-na adoptado
(…), mas alterando um pouco o seu ponto de vista a respeito da verificação do
2.° requisito [periculum in mora]. Tem-se dito e repetido entre nós: para a
determinação do 1.° requisito [fumus boni iuris] basta um juízo de
probabilidade, mas para a determinação do 2.° é indispensável um juízo de
certeza”. E, de seguida, o autor refutava este entendimento dos nossos
tribunais: “não é assim. A apreciação do perigo de insatisfação do direito não
implica necessariamente a formação dum juízo de segurança e certeza; nem é esse
o pensamento de Calamandrei, como acabamos de assinalar, nem é o sentido exacto
da lei, como vamos ver. Calamandrei não afirma que a verificação do perigo de
insatisfação demande sempre, e forçosamente, um juízo de certeza; o que diz é
que se concebe como possível e admissível, nesta parte, um maior grau de
segurança do que na apreciação do 1.° requisito; mas logo a seguir adverte que
um conhecimento completo e profundo sobre a existência do perigo pode exigir
uma demora incompatível com a urgência da medida cautelar, pelo que a
apreciação do perigo há-de acomodar-se, em cada caso, aos fins especiais da
providência de que se trata”.
Por último importa salientar que, atendendo à cláusula
aberta prevista no art.120, nº1 do CPTA, o critério do periculum in mora tem expressão tanto nas providências cautelares
conservatórias como nas antecipatórias, existindo em relação às primeiras o periculum in mora de infrutuosidade, ou
seja, pretende-se acautelar e remover o perigo eventual de demora que possa por
em causa o alcance e a utilidade do resultado final pretendido com o processo
principal, visando-se a continuação da vigência da situação requerida; em
relação às segundas verifica-se um periculum
in mora de retardamento, procurando-se um adiantamento geral ou particular
com caráter provisório, da solução final requerida ou que regulamente de uma
forma transitória a situação de facto solicitada.[17]
Em conclusão, o julgador, aquando da apreciação deste
critério, deve ter em consideração e avaliar as caraterísticas do caso concreto
em análise, tendo por finalidade a salvaguarda da efetividade da sentença a
proferir, não devendo recorrer para este exercício analítico a critérios sem
qualquer justificação ou razoabilidade, que assentem numa natureza abstrata,
como seja, por exemplo, a possibilidade dos danos que revelem efeitos nefastos
para a sentença e que sejam muito difíceis de restaurar ou compensar, poderem
ser quantificados através de uma mera avaliação pecuniária, sendo esta
conclusão aplicada, quer estejamos perante a proteção cautelar de interesses
individualizados, quer digam respeito à salvaguarda de interesses públicos (tutelados
pelo Ministério Público), coletivos (pertencentes à defesa de valores
constitucionais, como, o ambiente, por associações destinadas a esse fim) ou
pertencentes à comunidade em geral (os denominados interesses difusos),
encontrando-se esta ideia patente na seguinte afirmação, que passo desde logo a
citar: «No processo administrativo, por maioria de razão, não tem cabimento a
exigência de prova completa dos factos constitutivos do justo receio de
constituição de facto consumado ou de produção de prejuízo de difícil reparação,
uma vez que não estão apenas em jogo relações entre privados, podendo, como
referido, estar também em jogo interesses públicos, interesses coletivos e,
frequentemente, interesses privados convergentes em grande número, os quais
podem ser prejudicados com a inutilidade da sentença, gerada pela inutilidade
da própria providência cautelar.
O requisito relativo ao periculum in mora há de-ser,
pois, aferido em função das circunstâncias concretas, sem que se possa afirmar,
necessariamente e em abstrato, a necessidade de certeza».[18]
No que diz respeito ao segundo critério que permite a
concessão deste meio processual cautelar, o fumus
boni iuris, importa, tal como foi feito anteriormente, compreender a raiz
etimológica destas expressões, para uma melhor explicitação deste critério.
Neste sentido, a expressão “ fumus” tem origem no latim e significa sinal, probalidade de existência de algo,
aparência, suposição sobre a veracidade de algo; a expressão “boni” significa bom, algo que seja
favorável ou positivo, enquanto a expressão
“iuris” significa direito, pretensão ou interesse legalmente
protegido.[19]
O critério do fumus
boni iuris encontra consagração na lei, no âmbito do processo
administrativo, nos termos do art.120º, nº1, parte final do CPTA, no seguinte
trecho: «e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo
venha a ser julgada procedente». Neste sentido, o critério em presença consiste
na atribuição ao juiz da faculdade e do ónus de apreciar e analisar, em termos
breves e sintéticos, da potencialidade do processo principal vir a ser objeto
de uma decisão favorável ao requerente, ou seja, pretende-se aqui efetuar um
exercício de avaliação sobre a veracidade e a titularidade do direito ou
pretensão que tenha sido suscitada e solicitada pelo interessado ou sobre a
eventual ilegalidade levantada por este, mesmo que estejamos perante um ato
administrativo. Por outras palavras, este critério visa permitir a atribuição
de uma providência cautelar tendo por base um juízo perfunctório (avaliação
sumária, ligeira e pouco aprofundada sobre os fundamentos da pretensão
requerida) por parte do juiz, sobre o objeto do requerimento que o particular
pretende afirmar em juízo, ou seja, garantir o seu reconhecimento no processo
declarativo. Esta avaliação sobre o êxito da pretensão requerida no final do
processo principal, deve ser efetuada no seio dos estritos limites subjacentes
ao processo cautelar, de forma a não adiantar já uma avaliação mais profunda e
fundamentada sobre o direito invocado, que só deve ser realizada na fase de
julgamento no âmbito do processo principal (com a elaboração da sentença),
devendo ainda ter-se em consideração para esta análise, de acordo com o
entendimento do prof. Mário Aroso de Almeida: «o comportamento, judicial e
extrajudicial, que o requerido tenha, entretanto, assumido, na medida em que
tal comportamento também possa, pelo seu lado, fornecer indícios da adoção de
uma atitude de desrespeito pela legalidade».[20]
Por conseguinte, importa realçar duas importantes alterações efetuadas com a
revisão de 2015 do CPTA, que mudaram a importância deste critério na proteção
cautelar: em primeiro lugar, assistiu-se ao suprimento da hipótese, conferida
pela lei, de este ser o critério exclusivo na concessão de uma providência
cautelar quando se verificasse que a existência do direito ou pretensão
invocada na ação principal era demasiado explícita ou clarividente, como por
exemplo nos casos em que se requeria a ilegalidade do ato administrativo
(art.120, nº1, alínea a) do CPTA anterior), como por exemplo a aplicação de um
ato igual a um outro que já tenha sido anteriormente anulado.[21]
Neste caso, constata-se que o juiz, nesta hipótese legal, poderia decidir por
dar deferimento a uma providência cautelar que fosse necessária para o caso
concreto, sem ter em consideração a prova sumária sobre a existência de uma
situação de facto consumada ou um prejuízo de difícil reparação, nem um juízo
de ponderação ou de proporcionalidade entre os interesses em jogo, ou seja, por
um lado, o dano decorrente da não atribuição da providência para o requerente
e, por outro, a eventual lesão, no caso da procedência deste meio cautelar,
para a contraparte (os contrainteressados). No caso de estarmos perante o
contrário, ou seja, perante um caso de evidente ilegalidade subjacente ao
direito invocado (fumus malus) pelo particular, ocorre como consequência a
rejeição da atribuição do requerimento cautelar, nos termos do disposto no
art.116º, nº2, alínea d) do CPTA. A segunda alteração que se registou com a
revisão de 2015 do CPTA consistiu na eliminação do anterior regime legal que
distinguia a aplicação deste critério em função da espécie de providência que
estivesse em causa, antecipatória ou conservatória, passando a estabelecer-se
um critério uniforme para ambas, ou seja, a demonstração da potencialidade da
pretensão do requerente vir a ter êxito no final do processo principal. Neste
sentido, no regime legal anterior a 2015, no caso da providência cautelar em
causa ser conservatória, de acordo com o previsto no art.120º, nº1, alínea b),
estando comprovado o preenchimento do periculum in mora e tendo em consideração
o juízo de proporcionalidade exigido pelo art.120º, nº2 do CPTA, o meio
processual cautelar será atribuído a não ser que «seja manifesta a falta de
fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência
de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito».[22]
Assim, o critério do fumus boni iuris assume aqui um alcance e uma intervenção
mais restrita, sendo relevante enquanto delimitação negativa, ou seja, o
preceito legal satisfazia-se com um «juízo negativo de não improbabilidade»
relativamente ao eventual êxito da pretensão solicitada no âmbito do processo
declarativo principal. Por outro lado, para que fosse concedida uma providência
cautelar antecipatória, era já necessário um grau de probabilidade maior, ou
seja, «que seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo
(processo declarativo principal) venha a ser julgada procedente». Neste
sentido, uma vez que esta providência tem por finalidade uma alteração da
situação de facto existente, visando um adiantamento na atribuição da pretensão
requerida, assiste-se aqui à aplicação deste critério, na sua vertente
positiva, enquanto aparência do bom direito, ou seja, como o interessado
pretende modificar o estado de coisas, a título transitório, em seu benefício,
recai sobre este o ónus de ter de provar de um modo ligeiro e pouco
aprofundado, a existência do direito que justifica o pedido instaurado na
petição inicial no âmbito do processo principal. Em conclusão, o critério do
fumus boni iuris ou da aparência do direito não pode valer por si só, sendo
necessário na concessão de uma providência, a sua articulação com outros
pressupostos essenciais, nomeadamente com a apreciação sobre a existência de um
perigo ou prejuízo decorrente da demora excessiva subjacente à tramitação
processual da ação principal e também com um juízo de ponderação entre os
interesses e consequências decorrentes do decretamento deste meio processual.
Assim, a conclusão a que podemos chegar sobre esta matéria, encontra-se bem
presente na seguinte afirmação: «A referência ao “fumus”, ou seja, à aparência
do direito visa justamente exprimir que a convicção prima facie do fundamento
substancial da pretensão é bastante e é adequada à decisão cautelar, ao
contrário do processo principal que visa uma argumentação e uma instrução
aprofundada sobre o mérito da causa».[23]
Em terceiro lugar, mas não menos relevante, temos o
critério da proporcionalidade ou da ponderação dos efeitos decorrentes de uma
providência cautelar, cujo seu substrato se encontra patente no princípio jurídico-constitucional
da proporcionalidade,[24]
previsto no art.18º, nº2, parte final da CRP, especialmente na sua vertente ou
subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito ou da justa medida, que
visa encontrar um equilíbrio numa relação de custo-benefício, ou seja, a medida
legal que for decretada (neste caso a concessão do meio processual cautelar
para a remoção de um determinado prejuízo) não deve ter um “peso” maior do que
aquele que o interesse público retira dessa mesma medida, pelo que o benefício
concedido ao requerente não deve acarretar um sacrifício excessivamente elevado
para a pretensão da parte que tenha sido demandada, encontrando este mesmo
critério previsão legal, no âmbito do processo administrativo, nos termos do
art.120º, nº2, segunda parte do CPTA, na seguinte expressão: «as providências
serão recusadas quando, devidamente ponderados os interesses públicos e
privados, em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem
superiores àqueles que podem resultar da sua recusa».[25]
Neste sentido, o que se pretende com este critério é efetuar um juízo
comparativo ou de ponderação (juízo de prognose) sobre todos os interesses que
se encontram em litígio no caso concreto, pretendendo-se avaliar o valor
relativo que cada um tem em confronto com o outro, dependendo a atribuição de
uma providência cautelar dos interesses que se manifestem mais relevantes e
mais influentes no caso em análise. Por outras palavras, e de acordo com este
critério, a concessão de proteção cautelar só poderá ocorrer, independentemente
do preenchimento dos outros pressupostos abordados anteriormente, se os efeitos
nefastos ou negativos resultantes do perigo que se pretende impedir através da
providência forem inferiores ou se encontrarem no mesmo patamar, numa situação
de equilíbrio, com os efeitos prejudiciais que afetem a entidade demandada, em
que, regra geral, coincide com o interesse público ou da comunidade em geral,
pois, caso contrário, ou seja, se o sacrifício subjacente à decisão de
atribuição for superior àquele que resulta da decisão de indeferimento do meio
cautelar, a providência não poderá ser aceite. Neste sentido, devemos abolir a
interpretação que se faz deste regime legal, onde se associa, em todas as
situações, os interesses do requerido ao interesse da comunidade em geral,
através de uma recuperação da noção de que este meio cautelar deveria ser
rejeitado no caso de existir «um prejuízo grave para o interesse público» e uma
propensão para a corrente preponderância do interesse público em detrimento do
interesse do requerente, assistindo-se assim a uma aproximação com a formulação
deste mesmo critério no âmbito do processo civil, ou seja, é exigido que o
prejuízo decorrente da providência para a pretensão do requerido ultrapasse de
uma forma significativa o eventual dano que se pretende evitar por meio desta,[26]
por parte do requerente, nos termos do disposto no art.368º, nº2 do CPC,
revelando assim este último, uma maior exigência e restrição quanto à possibilidade de concessão de proteção cautelar. Neste sentido, a norma legal
em causa (art.120º, nº2 do CPTA) deve ser entendida como um exercício de
ponderação entre os interesses do requerido, do requerente e dos
contrainteressados, e não uma comparação exclusivamente entre o interesse da
comunidade e o interesse privado, pois o que aqui realmente está em causa é uma
avaliação sobre o peso relativo das consequências negativas que podem decorrer
da decisão de atribuição ou não da providência para todas as pretensões que se
encontram em confronto (do requerente e do requerido), independentemente da sua
natureza. Em conclusão, o critério em apreço pode ser explicitado e
compreendido, com base na seguinte afirmação: «É igualmente assinalável que o
balanceamento não respeita a um confronto entre interesses, mas a um confronto
entre danos ou prejuízos para tais interesses. Significa isto que não é
sopesada a importância dos interesses, mas sim a magnitude dos danos para esses
interesses, o que leva à relativização dos interesses no seio das consequências
que para eles possam advir e, com isso, obriga o tribunal a fundar o seu juízo
de ponderação em concreto, abstraindo do valor abstrato dos bens em jogo. Não
há, portanto, que pressupor em abstrato a “sistemática prevalência do
interesse público sobre o interesse particular”, raciocínio que sempre tornaria
a norma desconforme com a Constituição, por prevalência indiscriminada do bem
constitucional da prossecução do interesse público face a um outro bem de
dignidade constitucional — o direito à tutela jurisdicional efetiva —, com
inobservância da regra de harmonização prevista no artigo 18.° da Constituição».[27]
8. Incidentes do Processo Cautelar
Os incidentes que se poderão
manifestar ou a que se possa recorrer, no âmbito do processo cautelar, são
respetivamente o decretamento provisório de providências cautelares e a
proibição de executar o ato administrativo impugnado.
Em primeiro lugar, o requerente
poderá solicitar o decretamento provisório de uma providência cautelar, nos
termos do disposto no art.131º, nº1 do CPTA, que funciona como “uma espécie de
processo cautelar de segundo grau”,[28]
ou seja, o juiz, perante um conjunto de circunstâncias, poderá atribuir a
própria providência que tenha sido objeto do processo cautelar, de uma forma
antecipada e provisória, devendo esta ser atribuída no momento seguinte à
formulação do requerimento cautelar que inicia o procedimento que corre por
apenso ao processo principal. Assim este incidente cautelar, funciona como uma
antecipação da decisão de concessão de uma providência cautelar que só ocorrerá
no final do processo cautelar, pois está em causa uma situação de especial
urgência, que não poderá aguardar pela tramitação subjacente ao pedido de
proteção cautelar (arts.114º a 127º do CPTA), que se poderá revelar em certas
situações, excessivamente demorada e que poderá desencadear“ uma situação de
facto consumado”, ou seja, visa-se através deste incidente evitar a produção de
danos para o requerente, decorrentes do prolongamento no tempo da decisão de
concessão deste meio cautelar (pretende-se impedir o periculum in mora patente no processo cautelar). Por conseguinte, a
providência cautelar pode ser concedida provisoriamente pelo juiz, através de
solicitação do requerente ou de modo oficioso, no despacho liminar, numa fase
anterior à decisão que se visa alcançar com o final do processo cautelar, só
estando em vigor este incidente processual durante o decurso do procedimento
cautelar, ou seja, até o juiz se pronunciar sobre se atribui ou não a
providência requerida neste mesmo processo. Contudo, o incidente cautelar em apreço,
pode ser solicitado igualmente durante o desenrolar do processo cautelar, tendo
como justificação a ocorrência de «alterações supervenientes dos pressupostos
de facto e de direito», ao abrigo do princípio da tutela jurisdicional efetiva,
pois, de acordo com o entendimento sufragado pelo prof. Mário Aroso de Almeida
e acompanhado pelo prof. Paulo Pereira Gouveia: «a evolução das circunstâncias
ao longo do período de tempo da pendência do processo cautelar pode vir a exigir
um decretamento provisório que não se justificava no momento em que o processo
foi intentado e que poderia não ser necessário se esse processo tivesse sido
decidido de uma forma mais célere».[29]
Importa ainda realçar que a alteração promovida ao CPTA em 2015, introduziu no
corpo do art.131º, nº1, a possibilidade de, na falta de solicitação do
decretamento provisório da providência por parte do requerente, pedindo este
apenas a concessão de uma providência no seio de um processo cautelar, o
próprio juiz desencadear essa mesma atribuição de uma forma antecipada e
provisória em comparação com o tempo que seria esperado para se atingir esta
decisão com o processo cautelar, devendo para este efeito ter em consideração,
que perante a urgência e o elevado receio de lesão patente ao processo
cautelar, esta seria a única via processual que permitia assegurar o alcance de
uma decisão jurisdicional em tempo útil e com efetividade, em observância do
disposto na parte final do art.2º do CPTA.[30]
Por conseguinte, importa
igualmente salientar que, a revisão do CPTA de 2015, passou a estabelecer no
seu art.131º, dois incidentes que podem ser requeridos de uma forma
independente em relação ao processo cautelar. Por um lado, temos o incidente do
decretamento provisório, que encontra consagração legal expressa no Nº1 do
art.131º do CPTA, o qual deve ser objeto de decisão no prazo máximo de 48
horas, devendo regra geral, não haver a possibilidade do requerido poder alegar
razões ou argumentos que ponham em causa a legalidade da atribuição provisória
deste meio cautelar, constituindo este uma forma de oposição, não existindo
igualmente a necessidade de prova dos factos que fundamentam este incidente,
por parte do requerente. Assim, o único critério que o juiz teve tomar em
consideração para aceitar ou recusar este incidente é o do periculum in mora, ou seja, a existência de um receio justificado
de concretização de uma situação de facto consumado ou a ocorrência de danos de
difícil reparação, de acordo com o disposto no art.120, nº1, do CPTA. Contudo,
importa realçar que este critério deve ser entendido neste caso de uma forma
especial, ou seja, na decisão de decretamento provisório da providência deve-se
avaliar o perigo ou receio de lesão que ocorra num momento temporal muito
próximo, que decorra da demora ou prolongamento excessivo no tempo subjacente à
tutela cautelar e não ao processo principal, logo o que está em causa é a
ameaça de uma iminente lesão ou prejuízo subjacente à verificação de uma
situação que se apresente como irreparável ou inevitável se não se recorrer em
tempo útil ou com a maior brevidade possível (no decorrer do processo cautelar,
ou seja, antes do seu encerramento) ao meio processual adequado para esse
efeito. Por outro lado, temos um segundo incidente previsto no nº6 do art.131º
do CPTA, ou seja, o incidente de levantamento ou alteração da providência que
foi atribuída de forma provisória, no qual o juiz, perante um requerimento
apresentado pelo requerido ou pelos contrainteressados que tenha por objeto um
pedido de alteração do decretamento da providência, deve avaliar a aceitação ou
a recusa deste, tendo por base a alegação dos motivos que sustentam a
manutenção desta situação por parte do requerente e a apresentação de prova que
seja relevante para o caso, devendo ter em consideração nesta análise o
critério da proporcionalidade, previsto no art.120º, nº2 do CPTA, ou seja, o
decisor judicial só poderá proceder ao levantamento da providência anteriormente
concedida, no caso dos prejuízos para o requerido que decorram da permanência
deste meio cautelar se manifestarem como sendo superiores aos danos que se
pretendeu impedir com o recurso a este. No caso de estar em causa apenas a sua
modificação, o juiz só o deverá fazer, no caso de se identificar uma outra
espécie de providência que se revele menos nefasta ou prejudicial para os
interesses dos requeridos e que assegure igualmente a não concretização do dano
que afete a pretensão do interessado (requerente).[31]
O outro incidente que se pode
apontar ao processo cautelar consiste na proibição de executar o ato
administrativo, que encontra consagração legal no art.128º do CPTA, e que
corresponde à situação em que, perante um pedido de suspensão da eficácia de um
ato administrativo, a entidade requerida, entre o período de tempo que
contempla a receção do duplicado do requerimento no qual foi solicitado o
pedido que visa a não produção de efeitos jurídicos de um ato que tenha sido
adotado por si e a fase em que o juiz vai tomar uma decisão sobre se aceita ou
recusa essa providência, a entidade demandada não pode continuar a execução
desse ato, a não ser que formule uma resolução fundamentada, onde demonstre,
dentro de um prazo de 15 dias, um conjunto de argumentos que justifiquem que o
adiamento da prática deste ato poderá causar um dano e uma lesão extremamente
prejudicial para o interesse público (forma que a entidade pública
administrativa tem de impedir a continuação de vigência desta providência).[32]
Por conseguinte, importa também realçar que, a execução do ato administrativo,
nestas circunstâncias, será considerada indevida, na ausência de uma resolução
justificada ou quando o julgador não considere válidos e admitidos os
argumentos e motivos que a sustentam, devendo aplicar-se para este efeito o
art.128º, nº3, sendo ainda facultada ao requerente a possibilidade de solicitar
ao mesmo tribunal onde decorre o processo cautelar, até à emissão do seu juízo
de pronúncia, a «declaração de ineficácia dos atos de execução indevida»
(art.128º, nº4,in fine do CPTA).[33]
Por último, importa salientar que o regime legal deste incidente (art.128º)
distingue-se do decretamento provisório de providência cautelar (art.131º), na
medida em que este funciona de uma forma imediata e espontânea, a partir do
momento em que a entidade administrativa acolhe e toma posse do duplicado do
requerimento; para além disso, este incidente possui um campo de aplicação
muito mais extenso do que aquele possui o incidente do art.131º, abrangendo um
leque diversificado de situações, e opera extrajudicialmente, no sentido de que
a sua aplicação pode ocorrer fora do âmbito do processo judicial, não se
encontrando o seu funcionamento limitado ou condicionado por uma decisão
jurisdicional, emitida pelo juiz, caraterizando-se assim este incidente pela
abrangência e pelo seu automatismo. Contudo, este incidente apresenta uma
similitude com o regime legal do art.131º do CPTA, que consiste em impedir a
consumação ou concretização do periculum
in mora subjacente ao processo cautelar, ou seja, pretende-se impedir o
risco da verificação de efeitos negativos ou prejudiciais, para o interessado,
resultantes do excessivo tempo despendido para se atingir uma decisão no âmbito
da tutela cautelar, vigorando este incidente processual apenas durante o
desenrolar do processo cautelar, ou seja, até que seja emitida uma pronúncia
administrativa (de resolução do litígio em apreço), sendo esta ideia claramente
descrita na seguinte afirmação: «Segue, é certo, um caminho diferente para o
conseguir, que não passa pela concessão antecipada, a título provisório, da
providência cautelar, mas pela determinação da produção automática de um efeito
ex lege, favorável ao requerente da
providência, que, contudo, pode ser levantado pela autoridade administrativa
demandada por motivos de interesse público».[34]
9. Conclusão
O
presente trabalho teórico-prático permitiu explanar e compreender de uma forma
objetiva o funcionamento interno e a sistemática do regime legal previsto para
este meio processual acessório do processo principal, o qual se reveste, nos
dias de hoje, de uma aplicabilidade prática cada vez maior no âmbito dos
processos jurisdicionais, quer no plano do processo civil, quer no plano do
processo administrativo, sendo esta última perspetiva que se pretendeu analisar
com maior ênfase neste trabalho, sendo a via adequada para os particulares
salvaguardarem o reconhecimento do seu direito ou pretensão legal que invocam
como sendo seus legítimos titulares e funcionando como o meio legal mais
habilitado para combater a excessiva morosidade e a inércia, muitas das vezes
decorrentes da tramitação processual estabelecida na lei para regular este tipo
de casos, patente na atuação e na forma de condução do processo por parte dos
tribunais jurisdicionais, ou seja, quer por parte dos tribunais judiciais quer
por parte dos tribunais administrativos. Assim, tendo em conta tudo que foi explicitado
sobre a lógica subjacente à proteção cautelar, podemos concluir que a melhor
forma de garantir a efetividade e a utilidade de uma decisão que se visa
alcançar com a instauração de uma ação administrativa (processo principal), e
assegurar o cumprimento dos princípios jurídico-constitucionais que orientam e
se manifestam na estruturação do processo administrativo, nomeadamente, o
princípio da tutela jurisdicional efetiva (art.2º, nº1 do CPTA e art.268º, nº4
da CRP), e o princípio da proporcionalidade, na sua vertente da
proporcionalidade em sentido estrito, que se manifesta também no processo
administrativo (arts.18º, nº2 da CRP e art.120º, nº2 do CPTA) é a adoção de uma
providência cautelar.
Trabalho
realizado por:
Carlos André Milheiro Antunes
4º
Ano
Turma: A
Subturma: 10
Nº 24331
Bibliografia:
João Caupers, Introdução ao Direito Administrativo, Âncora Editora, 10ª
edição, 2009, pp. 501-519
Mário Aroso de Almeida, Manual de Processo Administrativo, Almedina, 3ª
edição, 2017
José Carlos Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa Lições,
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Jorge Augusto Pais de Amaral, Direito Processual Civil, Almedina, 12ª
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Adelino da Palma Carlos, Linhas Gerais do Processo Civil Português,
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Joana dos Santos Carvalho, Tese de Mestrado relativa ao tema: “ O
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Fernanda Maçãs, As Medidas Cautelares, in Reforma do Contencioso
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Miguel Prata Roque, Reflexões sobre a Reforma da Tutela Cautelar
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Carla Amado Gomes e Tiago Serrão, Coletânea de Legislação Processual
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Acórdão do Tribunal Constitucional nº 632/2008 de 23-12-2008-Diário da
República nº6 Série I, 09/01/2009
Web Sites:
https://portal.oa.pt/comunicacao/publicacoes/revista/ano-2003/ano-63-vol-i-ii-abr-2003/temas-e-referencias/tiago-meireles-de-amorim-apontamentos-sobre-as-condicoes-de-procedencia-das-providencias-cautelares-no-novo-processo-administrativo/
[1] João Caupers, Introdução ao Direito Administrativo, Âncora Editora, 10ª edição, 2009, pp. 501-519
[2] Adelino da Palma Carlos, Linhas Gerais do Processo Civil Português, Edições Cosmos, 2005
[3] José Alberto dos Reis, Código de Processo Civil Anotado, vol. I, Coimbra Editora, 2004 (3ª edição de 1948), pp. 623 e ss.
[4] Mário Aroso de Almeida, Manual de Processo Administrativo, Almedina, 3ª edição, 2017
[5] Miguel Prata Roque, Reflexões sobre a Reforma da Tutela Cautelar Administrativa, Almedina, 2005
[6] Joana dos Santos Carvalho, Tese de Mestrado relativa ao tema: “ O efeito suspensivo no Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, 2016
[7] Joana dos Santos Carvalho, Tese de Mestrado relativa ao tema: “ O efeito suspensivo no Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, 2016
[8] https://portal.oa.pt/comunicacao/publicacoes/revista/ano-2003/ano-63-vol-i-ii-abr-2003/temas-e-referencias/tiago-meireles-de-amorim-apontamentos-sobre-as-condicoes-de-procedencia-das-providencias-cautelares-no-novo-processo-administrativo/
[9] José Carlos Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa Lições, Almedina, 16ª edição, 2017
[10] Mário Aroso de Almeida, Manual de Processo Administrativo, Almedina, 3ª edição, 2017
[11] Mário Aroso de Almeida, Manual de Processo Administrativo, Almedina, 3ª edição, 2017
[12] João Caupers, Introdução ao Direito Administrativo, Âncora Editora, 10ª edição, 2009, pp. 501-519
[13] www.pgdlisboa.pt/leis/lei_mostra_articulado.php?artigo_id=1959A0362&nid=1959&tabela=leis&pagina=1&ficha=1&so_miolo=&nversao=#artigo
[14] Carla Amado Gomes e Tiago Serrão, Coletânea de Legislação Processual Administrativa, AAFDL Editora, 2ª edição, 2017
[15] José Alberto dos Reis, Código de Processo Civil Anotado, vol. I, Coimbra Editora, 2004 (3ª edição de 1948), pp. 623 e ss.
[16] https://portal.oa.pt/comunicacao/publicacoes/revista/ano-2003/ano-63-vol-i-ii-abr-2003/temas-e-referencias/tiago-meireles-de-amorim- apontamentos-sobre-as-condicoes-de-procedencia-das-providencias-cautelares-no-novo-processo-administrativo/
[17] José Carlos Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa Lições, Almedina, 16ª edição, 2017
[18] https://portal.oa.pt/comunicacao/publicacoes/revista/ano-2003/ano-63-vol-i-ii-abr-2003/temas-e-referencias/tiago-meireles-de-amorim-apontamentos-sobre-as-condicoes-de-procedencia-das-providencias-cautelares-no-novo-processo-administrativo/
[19] https://pt.wikipedia.org/wiki/Fumus_boni_juris
[20] Mário Aroso de Almeida, Manual de Processo Administrativo, Almedina, 3ª edição, 2017
[21] [22] José Carlos Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa Lições, Almedina, 16ª edição, 2017
[23] José Carlos Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa Lições, Almedina, 16ª edição, 2017
[24] Acórdão do Tribunal Constitucional nº 632/2008 de 23-12-2008-Diário da República nº6 Série I, 09/01/2009
[25] Carla Amado Gomes e Tiago Serrão, Coletânea de Legislação Processual Administrativa, AAFDL Editora, 2ª edição, 2017
[26] www.pgdlisboa.pt/leis/lei_mostra_articulado.php?artigo_id=1959A0362&nid=1959&tabela=leis&pagina=1&ficha=1&so_miolo=&nversao=#artigo
[27] https://portal.oa.pt/comunicacao/publicacoes/revista/ano-2003/ano-63-vol-i-ii-abr-2003/temas-e-referencias/tiago-meireles-de-amorim-apontamentos-sobre-as-condicoes-de-procedencia-das-providencias-cautelares-no-novo-processo-administrativo/
[28] Mário Aroso de Almeida, Manual de Processo Administrativo, Almedina, 3ª edição, 2017
[29] Mário Aroso de Almeida, Manual de Processo Administrativo, Almedina, 3ª edição, 2017
[30] José Carlos Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa Lições, Almedina, 16ª edição, 2017
[31] Mário Aroso de Almeida, Manual de Processo Administrativo, Almedina, 3ª edição, 2017
[32] Carla Amado Gomes e Tiago Serrão, Coletânea de Legislação Processual Administrativa, AAFDL Editora, 2ª edição, 2017
[33] Carla Amado Gomes e Tiago Serrão, Coletânea de Legislação Processual Administrativa, AAFDL Editora, 2ª edição, 2017
[34] Mário Aroso de Almeida, Manual de Processo Administrativo, Almedina, 3ª edição, 2017
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