Sobre o contencioso pré-contratual (processo urgente)

Sobre o contencioso pré-contratual (processo urgente)

Filipe Alexandre Moreira de Oliveira

Abreviaturas:

CPTA – Código do Processo nos Tribunais Administrativos

ETAF – Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais

CCP – Código dos Contratos Públicos

Sumário: 1. Origem do contencioso pré-contratual; 2. O atual regime; 3. Porquê a existência de um contencioso pré-contratual?; 4. Conclusão.

1.    Origem do contencioso pré-contratual

O contencioso pré-contratual foi consagrado no ordenamento jurídico português através do Decreto-lei nº134/98, de 15 de maio. Porquê? Porque, não obstante a crítica da doutrina à ausência de regime, foi através de uma imposição comunitária que este entrou no nosso ordenamento: “para transposição da Directiva n.° 89/665/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro, e sob ameaça de propositura de acção contra o Estado português por incumprimento, que surgiu o Decreto-Lei n.° 134/98, de 15 de Maio.”[i]

No fundo, estava em causa a criação de regimes, pelos Estados-membros, que permitissem uma tutela jurisdicional efetivas que conduzisse a que não vigorassem atos nem normas ilegais. O Estado português inicialmente considerou que as regras que o ordenamento nacional tinha sobre impugnação de atos e normas bastavam para realizar tal tutela; a atual União Europeia não o entendia de tal modo. A consagração do contencioso pré-contratual é a adesão de Portugal a esta opinião da atual União.

O regime foi, inicialmente, envolto em várias críticas. Com a decisão de “adiar” a entrada em vigor do CPTA, entrou em vigor nova legislação sobre a matéria, em 2003. Depois, com o CPTA de 2004 foi nele incorporado; bem como no novo CPTA, com algumas alterações:[ii]

·         O âmbito objetivo deste contencioso passa a abranger os contratos de concessão de serviços públicos;

·         Houve alterações quanto às pretensões que podem ser formuladas;

·         Agora tornou-se inequívoco que estas ações não são só de impugnação mas também de condenação à prática do ato devido;

·         É admitida a cumulação de pedidos;

·         Elimina-se a remissão para a tramitação para a ação administrativa especial que, com o novo CPTA, deixou de existir.[iii]

Também o novo regime é resultado de transposição de uma diretiva de 2007.

2.    O atual regime

O regime do contencioso pré-contratual está previsto nos artigos 100.º a 103.º-B do CPTA.

O seu regime incide sobre contratos públicos e, mesmo assim, o elenco previsto no artigo 100.º não contempla todo o elenco do CCP; para a sua impugnação ou condenação à prática de atos devidos.

O artigo 101.º do CPTA prevê as regras de contagem dos prazos.

O artigo 102.º do CPTA prevê como se desenrola a tramitação neste processo – a tramitação dos processos urgentes, com algumas especificidades: atente-se no artigo 102.º/5, que prevê a possibilidade de audiência pública.

O artigo 103.º do mesmo diploma estatui a possibilidade de impugnar documentos relacionados com o processo em causa: por exemplo, cadernos de encargos. O artigo 103.º-A do CPTA prevê, em termos gerais, a suspensão de efeitos que decorre automaticamente da impugnação de ato em questão; e o artigo 103.º-B prevê e regula a possibilidade de decretamento de medidas provisórias.

3.    Porquê a existência de um contencioso pré-contratual?

Poder-se-á colocar a questão ainda hoje: com um regime cada vez mais flexível e âmbitos de atuação cada vez mais alargados na defesa de pretensões perante a jurisdição administrativa, fará ainda hoje sentido a existência de um processo urgente para a formação de contratos? É que, como se referiu acima, nem sempre a orientação legislativa portuguesa foi essa.

Contudo, o Direito europeu, com fortíssimas influências no Direito Administrativo (e, nesta situação, no Direito processual administrativo), procura a harmonização das legislações dos Estados-membros para garantir em todos eles a tutela jurisdicional efetiva mais adequada. Compreende-se perfeitamente que exista um processo urgente, mais célere, que impeça um ato que a priori se percebe enfermo de alguma ilegalidade, invalidade ou irregularidade, seja substancial, seja procedimental, possa produzir efeitos e consolidar-se num ordenamento jurídico.

Nesre sentido, o contencioso pré-contratual encontra a sua razão de existir – um instrumento que aproxima os particulares de verem cumprida a tutela jurisdicional efetica.

4.    Conclusões

Do trabalho apresentado – umas breves notas – permito-me retirar algumas conclusões:

1º - O princípio da tutela jurisdicional efetiva deve, sempre, nortear todas as áreas processuais. Não estando este o mais cumprido possível, cumpre pensar – ou repensar – sobre os resultados deste enquadramento atual.

2º - é através do Direito Europeu que o contencioso pré-contratual se compreende – em Portugal não é nada mais, nada menos, que a transposição de sucessivas diretivas de recurso.

3º - pese embora esta reforma, em 2015, tenha permitido englobar mais casos, muitas situações não se podem enquadrar ainda neste meio processual – pense-se, por exemplo, na quantidade de contratos previstos no CCP e nos quantos poderão não estar sob o âmbito de aplicação do CPTA, particularmente em matéria de contencioso pré-contratual.

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[i] DIAS, Paulo Linhares, O contencioso pré-contratual no Código de Processo nos Tribunais Administrativos, in Revista da Ordem dos Advogados. Disponível em https://portal.oa.pt/comunicacao/publicacoes/revista/ano-2007/ano-67-vol-ii-set-2007/doutrina/paulo-linhares-dias-o-contencioso-pre-contratual-no-codigo-de-processo-nos-tribunais-administrativos/ (consultado a 08/12/2018).

[ii] Evolução referenciada em DIAS, Paulo Linhares, O contencioso…

[iii] sobre as alterações, MARTINS, Ana Gouveia, Os processos urgentes no anteprojeto de revisão do CPTA, in julgar.pt, disponível em http://julgar.pt/wp-content/uploads/2014/05/08-Ana-Gouveia-Martins.pdf (consultado a 08/12/2018), páginas 183-191; e CALDEIRA, Marco, O “novo” contencioso pré-contratual (tópicos desenvolvidos para uma intervenção) in Contencioso pré-contratual, disponível em http://www.cej.mj.pt/cej/recursos/ebooks/Administrativo_fiscal/eb_Contencioso_Precontratual.pdf (consultado a 08/12/2018).